一、由“安增基”案引发的思考

　　1987年12月15日，重庆化工进出口公司经济师安增基向中国专利局递交了“一种由菱锶矿生产碳酸锶的方法”发明专利申请，专利申请号为87101234。该专利申请于1990年10月3日被授予发明专利权。1992年11月5日，铜梁化工厂以本专利不具有新颖性、创造性和实用性，公开不充分，权利要求得不到说明书的支持为理由向专利复审委提出无效宣告请求。1993年11月26日，专利复审委作出第408号决定宣告本专利无效。专利权人不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，1994年12月22日，北京市第一中级人民法院作出一审判决，撤销第408号决定。专利复审委不服该判决，上诉至北京市高级人民法院。1996年7月10日，北京市高级人民法院撤销北京市第一中级人民法院的一审判决和专利复审委的第408号无效决定。在该案件的审理过程中，1994年11月4日，专利复审委员会收到重庆五兴复合材料化工研究所的无效请求书。专利复审委员会于1994年11月29日受理了该无效宣告请求案，并于1997年10月10日作出第941号决定，宣告安增基的87101234号发明专利权无效。安增基不服，又提起行政诉讼。1998年12月18日，北京市第一中级人民法院撤销该第941号无效宣告决定。安增基不服，提出上诉。1999年12月16日，北京市高级人民法院判决维持原判。从而，专利复审委员会根据该判决重新作出复审，并于2000年3月9日作出第1873号决定，宣告安增基的87101234号发明专利权无效。安增基不服，提出行政诉讼。2000年12月8日，北京市第一中级人民法院作出判决维持专利复审委的第1873号专利权无效的决定。安增基不服，再次提出上诉。2001年12月14日，北京市高级人民法院作出终审判决，维持一审判决。

　　从立法上看，我国《专利法》第45条、第46条第2款明确规定“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”，并且，请求人或者权利人“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉”。由此可见，现行法律将专利确权行为定性为行政行为，专利复审委的决定为行政决定。上述“安增基案”是一则比较典型的由专利确权程序引发的行政诉讼案例。实践中，与此相似的案子还不少见，如“孔内深层强夯法案”、“万艾可案”等，这些案件被学界形象地称为“循环诉讼”。有不少学者认为导致现行程序冗长最为主要的因素是司法机关不能对专利复审委的行政决定进行合理性审查，即，法院发现专利复审委的裁决错误，也不能进行实质变更，只能维持或撤销决定，要求其重做，而专利复审委如果以不同的理由作出相同的裁决，则新一轮重复诉讼便悄然产生，其结果使得程序冗长，权利人的合法权益长期处于不确定状态。有学者认为解决“循环诉讼”问题并不难，“法律完全可以将两委作为准司法机构对待，两委的决定可以视为一审判决。如果当事人不服，可以直接起诉到北京市高级人民法院，而不必经过北京市第一中级人民法院。”[1]也有学者专门撰文对此问题做了深刻的法理分析，认为专利复审委员会的专利无效程序为准司法程序，从而该专利无效复审程序则应该作为一个审级，而且专利复审委员会的决定应该具有法院判决的效力。[2]从本质上来看，知识产权有效性的争议应当属于民事争议[3]，而非行政纠纷。在2008年十一届全国人大常委会第四次会议分组审议《中华人民共和国专利法修正案(草案)》上，沈春耀委员对此问题也重点阐释了自己的想法，认为专利争议背后其实质是民事法律关系，应该考虑到它的特殊性。

　　综上，我们可以发现，学者主要认为，首先，专利权属于私权，表现为一种财产权，而请求人和专利权人属于平等主体，这是这一纠纷引发的实质根源，在本质上属于普通的民事争议，从而专利确权程序属于“民事确权”程序。其次，专利确权程序是依申请人的申请而启动，专利复审委根据无效请求人和专利权人双方意见、提供的证据和所陈述的事实，对专利权的有效性所作出的判断，因而专利复审委不是依职权作出的行政行为，而是裁判者的行为，不应该成为无效诉讼的被告。最后，专利复审委的无效复审行为是一种行政司法裁决，是准司法的行政行为，它对纠纷的解决一般都不具有终局性，原则上也具有可诉性，[4]由于双方当事人对抗的行政审查程序实质上是采用民事诉讼模式，而相应的诉讼程序却采用行政诉讼模式，因此，专利无效复审程序和专利无效诉讼审查程序审理模式不对应，导致程序衔接不顺和操作上的困难，从而不能及时有效地解决争议。

　　二、定性为“民事确权”的不合理性

　　由上文可知，学界大多数认为导致“循环诉讼”最重要的原因在于法院没有司法变更权，要从根本上解决专利循环诉讼问题，应将专利无效确权行为界定为“民事确权”，并赋予法院司法变更权。事实果真如此吗？为了搞清学术界辨析的真伪，并更好的指导实践，我们必须从源头问题出发，对专利授权确权行为的性质界定进行探讨。

　　1．专利权是私权，以此定位为民事确权行为的理由不充分

　　从目的上看，专利行政确权程序与民事确权程序不同，前者是再次判断专利权授予的合法性问题，并不会顾及专利权的真正权利人是谁，而后者是为了解决民事权利的归属问题，不会考虑权利的效力，所以从这个意义上看，专利无效程序定位为民事确权程序有失偏颇。

　　尽管专利权本身属于私权，但是，专利确权程序并不是解决诸如某一职务发明的权利主体应当属于发明人还是发明人所在的公司这一类所有权的归属等私权问题，而是处理专利机关授予专利的适当性问题，且任何第三人都可以提出该授予的专利不具有新颖性，启动确权程序，专利复审委依照《专利法》中的规定重新审核专利局是否应该授予专利权，此专利权是否存在。此时，专门机关考虑的重点是作为财产权的专利权所牵涉的社会公共利益，而根本不会关注专利权人与其他单位或个人的权属纠纷。

　　2．部分民事诉讼程序规则的使用，并不能改变专利无效案件的性质

　　专利复审委在审查过程中可能使用的是民事诉讼程序规则，例如《专利审查指南》中规定了一事不再理原则、当事人处分原则以及举证责任分配。尽管如此，专利无效程序也并不因此称之为民事程序，这只不过是专利复审委员会行使权力的特殊方式罢了。实际上，一事不再理本身也是行政程序的规则，其目的在于对行政行为的必要尊重，维护其稳定性和确定性，当事人处分与举证责任规则也与真正意义上的民事程序不同，例如，在无效宣告程序中，当事人行使处分权，双方达成和解而请求撤回案件，如果经专利复审委审查，能够宣告专利权无效或者部分无效时，仍然可以继续审理程序，而不是根据当事人的处分权终止审理。无论如何，专利复审委员会是依据法律规定宣告专利“无效”，虽说使用了民事诉讼程序规则，但鉴于法律程序制度仅仅是服务于法律实体制度，而不能颠覆法律实体制度[5]，因此，专利无效复审程序并不能因此而改变专利无效案件的法律性质。

　　3．将专利确权程序定性为“民事确权”，司法审查成本太高

　　既然专利权属于私权，救济程序中就应当具备处理这样一个特殊权利纠纷的能力，但很显然现行司法救济制度中的条件不具备，我国民事诉讼程序并没有提供直接进行司法确权的程序。相反，依据《专利审查指南》第四部分第三章的规定可以看出对专利权做实质审查的是专利复审委。但如果把它作为“民事确权”程序，也就意味着北京第一中级人民法院和北京高级人民法院都可对专利权有效性做实质审查，如此一来，整个专利无效程序即变成为三级“实质审查”，很显然，这必然会极大地浪费司法资源。

　三、专利确权行为性质的合理界定

　　由上文可知，专利确权行为并不是可以简单地定性为“民事确权”行为，笔者认为，应从以下几个方面来认识专利确权行为的性质。

　　1．专利确权行为是一种行政行为

　　一方面，从历史发展的角度来看，专利权的授予是一种授权许可行为，是皇室赋予特定主体一定期限的垄断特权，然而现行专利制度的发展已经改变了这种认识和制度操作模式，但把专利授权行为界定为行政行为，这是毫无争议的。从目的上看，专利确权行为其实就是对专利授权行为的一种纠正，对真正专利权人的一种再授权行为，所以说专利确权行为应被认为是行政行为。

　　另一方面，从专利审查与确权的主体和职能上看，我国专利审查工作基本上都是由直属于国家知识产权局的事业单位——国家知识产权局专利审查协作中心完成的，而确权主体是专利复审委员会，属于中国专利局的内设机构。而且在2001年到2009年之间，该机构所完成的工作量约占全知识产权局发明专利审查量的三分之一。很显然，我国专利授权程序中很大一部分结果的获取取决于专利审查协作中心完成。尽管专利审查协作中心和专利复审委都不是狭义上的行政机关，但这并不能改变专利审查及复审行为的性质，因为根据我国行政法理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权组织两种基本类型。[6]因此，专利审查协作中心是作为授权组织行使专利复审委员会的专利审查职能的行政主体，是合法的授权组织，构成行政主体的类型之一，其行为仍然是行政行为。

　　2．专利确权行为是一种特殊的行政裁决

　　如上所述，专利授权行为是专利行政机关对发明人或者创意人进行的行政处分行为，因此，第三人质疑专利权的有效性，并进而提起无效复审申请，实际上是在质疑该专利授权行为的适当性，专利复审委员会对不当的专利授权行为予以纠正，为当事人提供行政救济，其主要是通过国家行政机关内部体系的自我监督机制，来达到保护人民权利或法律上利益不受国家公权力违法或不当侵害的目的。专利无效复审程序与一般意义上的行政复议不同，后者是指公民、法人或者其他组织认为行政机关所作出的行政行为违法或者不当，致其权利或利益受到损害而请求原作出行政行为的机关或者其上级机关对该行政行为予以审查，并加以救济的程序，而前者则采取的是类似于诉讼两造的审理形式解决特殊的民事纠纷，例如我国《专利审查指南》第四部分第一章之规定，“专利复审委员会合议审查的案件，应当由三或五人组成的合议组负责审查，其中包括组长一人、主审员一人、参审员一或三人。”前者的审查原则也诸多类似于民事诉讼法，如公开原则、回避原则、一事不再理原则和当事人处置原则，有学者把它称为“专门的行政裁决”。[7]实际上，行政裁决即是行政机关以中立者的角色，运用准司法程序对特定的纠纷作出的裁定。由此看来，专利无效复审作为一种适用准司法程序处理专利有效性争议的救济程序符合行政裁决的基本构成要件，因此，专利确权行为是一种特殊的行政裁决。

　　3．功能性角度定性专利确权行为

　　尽管专利行政确权运作过程中，常常导致了诉讼拖沓，损害了一部分专利权人利益，但这是制度本身带给人类便利的同时所存在的遗憾之处，相对而言，行政复审有几项优势功能是诉讼制度所不能比拟的：

　　第一，专利无效复审成本较低，此乃行政体系内部纠错程序，审查专利授权行为合法性及合理性，相较于司法审查而言，无论是时间成本还是经济成本都占优势，而且，由于无效复审程序属于行政内部救济程序，相较于司法程序而言，无效复审效率较高。

　　第二，减轻法院的负担，行政复审最为重要的功能之一是利用这样一种先行程序过滤案件，使法院在事实认定上不用增加额外成本，可以把精力集中在合法性审理上，尽可能免除法官所不擅长的专业判断。

　　第三，审查行政处分是否适当，在专利无效复审过程中，除可以审查行政授权的合法性外，还可以审查其是否有合目的性，而合目的性不限于手段、方法之选择裁量，还包括是否符合政策方针、经济效益、资源分配的优先顺序等，这是诉讼制度所不能涵括的。

　　因此，从功能上看，将专利确权行为定性为行政复审，属于特殊的行政裁决行为更具合理性。

　　四、中国语境下专利确权行为性质的再认识

　　比较法上看，美国自1790年第一部专利法实施时，基于国会的授权法院就享有对专利有效性进行司法审查的权力，就专利无效诉讼制度而言，通常是在专利侵权诉讼提起时，被告一方进行专利无效抗辩或反诉，法院完全享有对专利有效性问题的判断权。学者们基本上都认为美国专利制度的健全与否很大程度上取决于司法对于专利有效性的审查，且法院对专利有效性的审查不仅仅只是专门机关外部的一个核查单位与审查机制，而是专利机制本质上最基础的一环。[8]不错，在美国法院拥有直接宣告专利无效的权利，甚至第三人可以直接就专利的有效性问题直接向法院提起诉讼，但我们并不能就此主张我国的专利无效程序也应当属于民事程序。实际上，美国的司法体制没有公、私二元结构，这与中国完全不同，在前提条件都不统一的情况下简单做比较，无法自圆其说。但如果把我们的专利复审委员会与美国专利审判和上诉委员会做比较，就会发现我国的专利无效宣告程序和美国的双方当事人复审程序非常类似。2011年9月奥巴马签署的美国发明法案中，进一步规范了当事人双方复审程序等事项。在日本，当事人对于特许厅的审决不服可以上诉到知识产权高等法院，如果是程序性的质疑可以以特许厅长官为被告，但若是事实上的问题应以当事人双方作为原被告，虽然特许厅的审决在日本被认为是一级审理，不服审决的诉讼确实作为“民事确权”对待，但是日本行政诉讼中有一种特殊的当事人诉讼制度，而这在我国是没有的，因此把我国与国外制度做比较，其本身就缺乏合理性。

　　多数学者将专利确权行为性质定性为民事确权的初衷是为了解决“循环诉讼”问题，提出了在当前体制下，两审法院撤销专利复审委的无效决定之后，很多情况下，复审委以不同的理由作出了同样的决定，导致当事人再次诉诸法院，从而形成了所谓的“循环诉讼”，造成了诉讼拖沓。[9]如上文提到的“安增基案”，很显然这个案件在专利复审委员会和法院之间走了几个回合，似乎形成了学者所言的“循环诉讼”。但仔细推敲，笔者认为并非如此。一事不再理是诉讼法的基本规则，诉讼当事人不可能基于同样的事由启动两次相同诉讼，“循环诉讼”实际上是个伪命题。尽管我们很明显地看到“安增基案”从1993年专利有效性纠纷的开始到2001年第三个行政诉讼终审判决的作出，历经9年的时间，在三级两审法院和专利复审委员会之间进行了3次无效复审，6次行政诉讼，看似形成了所谓的“循环诉讼”，但实际上，这里仍然没有所谓“循环诉讼”的形成：假设“安增基”案经历的三次专利无效诉讼阶段分别为A、B、C，每次诉讼的起点都设在专利复审委员会的复审决定做出的时间点，终点在法院判决作出之时（示意图如下）：

　　A：1992——1993——1994——1996

　　B：1994——1997——1998——1999

　　C：2000——2000——2001

　　实际上，A与B两次诉讼之间，根本就不构成所谓循环，B诉讼的开始是另外的无效复审申请人提起的，与A诉讼完全不存在循环上的连续性，而对于B与C之间，看似已经构成“循环诉讼”上的连续性，但查看两次诉讼，专利无效复审委员会作出的无效复审的决定分别基于不同的理由，是为不同的行政行为，行政相对人对不同的行政行为当然可以分别提起，这并不违背法律规定，因此也就够不上“循环诉讼”。

　　实际上，国家设置专利确权程序的目的，是为了通过公众纠正专利授权之错误，为权利人提供救济，即便是被诉侵权人可能基于拖延诉讼的目的提出专利无效抗辩启动专利无效程序，但专利权人实际上仍然有机会获得禁令或者专利权人仍然可以对其诉讼中止过程的损失获得侵权赔偿，不仅如此，专利无效程序实际上还有利于专利权人，因为专利无效复审赋予了专利权人修改权利要求的机会，专利权人可以通过修改专利范围来使自己的专利权更为稳定。因此，从中国特殊语境下看，将专利无效确权程序作为特殊的行政裁决，对专利权保护是利大于弊。

　　五、结语

　　综上所述，从传统的私权观念看专利的授权确权行为，并将其定性为民事确权行为，使用民事程序来审理，这样会脱离中国语境，导致专利权程序保护的混乱。笔者认为应将专利授权确权行为界定为行政复审，属于特殊的行政裁决。结合中国所谓的“循环诉讼”等现实问题，笔者认为学界对此探讨偏离了方向，它不是专利无效宣告程序所带来的问题，将其定性为民事确权行为并不能解决程序冗长的问题，反而加大了司法审查的困难。因此，从功能性角度出发，在法院的能力并不具备的情况下，应发挥行政机关专业性的长处，在中国语境下探讨专利确权行为的性质，从而完善我国当前专利确权机制，促进知识产权事业的发展。

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　　[8] Joseph Scott Miller, Building a Better Bounty: Litigation-Stage Rewards for Defeating Patents, 19 Berkeley Tech. L.J. 667, 671 (2004).

　　[9] 张献勇、闫文锋.专利复审委员会的诉讼地位:复审委是否该站在专利无效诉讼被告席上?[J].知识产权,2005(5).