商标，是商品的生产者或者经营者为使生产经营的商品或者提供的服务区别于市场上其他生产者、经营者生产、经营的同一种或相类似的商品或提供的服务而采用的与商品或服务紧密相连的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。它在一般情况下具有显著、醒目、易于识别的特征，从而使消费者记住相应商品或服务的生产或经营者，使商品或者服务具有一定的市场竞争力，对满足广大消费者的各种需要和增加市场竞争主体的经济利益有着极其重要的意义，在现代市场经济活动中具有非同寻常的地位与作用。
我国政府历来重视对合法商标及其所有人商标专用权的保护。早在20世纪50年代就颁布了《商标注册暂行条例》等一系列商标管理和保护的法律法规。1963年3月国家颁布了《商标管理条例》。“文革”后的1978年9月，国家工商行政管理局建立。1982年8月23日，第五届全国人大常委会第24次会议通过了《中华人民共和国商标法》，并于1983年3月1日起施行。我国也注意与国际惯例的接轨，在1986年加入了《商标国际注册马德里协定》。1993年2月22日，七届全国人大常委会第30次会议通过了《关于修订〈中华人民共和国商标法〉的决定》，同时也通过了《关于惩治假冒商标犯罪的补充规定》，加强了对假冒商标犯罪的打击和惩治。最高司法机关也颁布了一系列司法解释以指导司法实践。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》在第213条至第215条专门规定了侵犯商标权的三个罪名，即：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。2001年10月29日第九届全国人大常委会第24次会议第2次修正了《中华人民共和国商标法》，使之更加与国际社会要求相协调，充分地体现了我国加入WTO之后更加全面、积极保护商标权所有人合法权益以及广大消费者的利益的坚定决心。
目前，国内市场秩序混乱，假冒伪劣商品横行，其中有些制售假冒伪劣行为不仅严重侵蚀着社会主义市场经济的健康肌体，构成生产、销售伪劣商品犯罪，而且有些也严重侵害了合法企业和商标所有权人的合法利益，而构成对注册商标权的侵犯。因而从刑法层面上加强对假冒伪劣商品犯罪行为的研讨，澄清司法实践中的若干疑难问题，在当前具有重要的现实意义。本文拟着重探讨在制售假冒伪劣商品过程中侵犯注册商标权犯罪的若干重点、难点问题，并在此基础上提出完善我国侵犯注册商标权犯罪立法的几点构想。一、侵犯注册商标权犯罪主观罪过的认定
（一）假冒注册商标罪的主观要件
1假冒注册商标罪能否由间接故意构成
目前在对假冒注册商标案件的行政查处和司法实践中，一些假冒者辩称其生产的产品是接受他人委托。当委托人开始委托其生产时，委托人自称享有授权，只是暂时不能提供商标所有人的授权证明。在之后的生产过程中，委托人也一直未予出具证明，假冒者也未再过问，继续其生产。这种情况下，假冒者往往会以主观上不具备犯罪故意为由而否认构成犯罪，而司法机关也往往因为在假冒者是否具备直接故意方面举棋不定。例如，在河北省平泉县某一工厂假冒日本著名品牌的磁盘案中，假冒工厂自1998年以来一直假冒日本几个著名品牌的磁盘、打印机，非法经营额达几百万元之多。在当地公安机关提请检察机关批捕时，检察机关以“主观故意不明显”为由决定不予批捕。而在福州某厂假冒Loctite商标胶水案中，该厂假冒他人胶水多年，被假冒的品牌达几十种之多，非法经营额也达几百万元。当地公安机关在假冒者是否具有直接故意方面，也颇有踌躇。
由此看来，对假冒注册商标罪主观罪过的理解及其判定，直接影响着对上述案件能否以犯罪处理。而司法机关产生困惑的直接原因便是在上述情况下行为人的主观心态是间接故意还是直接故意，进而对假冒注册商标罪的主观罪过是否包括间接故意产生疑问。即如果认为本罪主观罪过只能为直接故意的话，而司法机关同时又认为上述情形中行为人的主观心态又是间接故意，则行为人不能构成假冒注册商标罪也是理所当然的了；而如果认为本罪的罪过包括间接故意，则上述情形就可以追究行为人假冒注册商标罪的刑事责任。因此，澄清本罪的主观罪过内容，同时明确上述情形究竟是间接故意还是直接故意，对认定犯罪具有重要的意义。
对于本罪的罪过问题，目前刑法学界和司法实务部门均有不同的认识。一种观点认为，该罪只能由直接故意构成。“商标犯罪主观罪过不包括间接故意和过失，因为行为人如果对自己的行为性质明知而又实施构成要件的行为，则其意志要素无所谓放任；而现行刑法对商标犯罪没有规定过失犯，……过失地侵犯商标权不能以犯罪论，但不排除承担民事责任和行政责任的可能。”赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第85—86页。另一种观点则主张，本罪既可以由直接故意构成，又可以由间接故意构成。因为实际生活中存在着行为人仅仅认识到所假冒的商标可能是别人的，但并不积极地检查，听之任之，漠然对待的情形。还有一种表述最为普遍，即在论及假冒注册商标罪的主观罪过时仅说是故意，并不区分直接故意与间接故意，实际上并不排除间接故意。参见高铭暄：“简析假冒注册商标犯罪”，载《中央政法干部管理学院学报》1993年第6期，第2页；马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第449页。
笔者认为，笼统地认为本罪主观方面为故意而对其故意形式不加以区分是不妥当的，不利于司法实际的操作。认为间接故意也可以成立本罪的主张，实际上并没有正确界定假冒注册商标罪的性质和客观特征，也没有正确解读我国刑法关于犯罪故意的规定。我们认为，假冒注册商标罪的主观罪过只能是直接故意而不可能是间接故意。主要理由是：
首先，让我们从理论上分析一下我国刑法典关于故意犯罪的规定。我国刑法典第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据该条规定，犯罪故意的内容不仅包括对行为的认识和意志因素，也包括对行为所引起的危害社会的结果的心理态度，这两者结合起来才构成完整的犯罪故意的概念和内容。问题在于，这里的“发生危害社会的结果”是广义的危害结果还是狭义的作为具体犯罪构成要件的结果（包括具体危险状态和物质性损害后果）？不同的理解将导致对具体犯罪罪过的不同认识。一般而言，应是狭义的危害结果。学者们在概括具体犯罪的罪过时也采此观点。但刑法中有的犯罪的既遂并不要求有具体危险状态或者物质性损害结果的出现，事实上只要行为人认识到特定的对象而仍积极实施特定的犯罪行为就构成犯罪，这种情况下一般表现为直接故意。例如，在奸淫幼女罪中，只要行为人认识到对方是或可能是幼女而实施奸淫行为的就构成此罪，并应认定为直接故意，不能将行为人对对方是否为幼女这一点上所采取的听之任之的态度而错误地理解为是间接故意。在这里，并不要求行为人对其他的危害结果有罪过，或者说行为人对其他相关的危害结果的主观态度并不是法律所关心过问的。由此而言，我国刑法关于犯罪故意的规定也存在一定的问题。在我国，有学者建议将犯罪故意分别概括为：“行为人对于构成犯罪之结果，明知必然或者可能发生并追求其发生，或者对于构成犯罪之行为，明知并有意实施的，是直接故意。行为人对于构成犯罪之结果，明知可能发生并放任其发生的，是间接故意。”参见侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第87页。我们认为，对于法条罪状中以特定的危害后果（包括具体危险）为客观要件的，行为人应当对此结果具有罪过心理，或者说，行为人的罪过内容应当包括对此特定危害后果的认识和意志态度；如果某犯罪的基本犯罪构成的具体罪状中没有以此为要件，则只要行为人认识到特定的行为而仍实施，就可以判定行为人的罪过是故意，而且是直接故意。换句话说，此时的罪过内容只是对行为的认识和意志要素。而根据刑法典第213条的规定，假冒注册商标罪是行为犯而非结果犯，因而只要行为人知道自己使用商标的行为是没有经过商标权人许可的，而在同种商品上使用该商标的，就构成该罪。
接下来让我们对假冒注册商标的具体存在情形作一剖析，以考察行为人是否存在间接故意的犯罪心理。
第一，从假冒的商标标识的来源进行分析。行为人所假冒的注册商标一般有以下几种来源：（1）行为人自己非法制作的；（2）行为人购买的；（3）行为人通过违法犯罪手段例如盗窃、侵占等获得的。在第一种情形中，行为人不可能不明知所使用的是别人的注册商标。在第二种情形中，行为人显然是购买自己无权使用的他人的注册商标，因为如果是他自己的注册商标，就可以依法向有关的单位企业订制，无须通过非正常的渠道进行购买。根据行为人通过非正常的渠道购买注册商标，可以知道行为人对此种商标没有使用的权利。行为人如果购买了他人非法印制、销售的行为人本人的注册商标，因为行为人本人有使用权，就谈不到行为人侵权，更不是犯罪了。在第三种情形中，行为人利用非法手段获得商标标识，如果行为人本人没有使用权，则必定是别人的注册商标。
第二，从行为人的动机、目的上看。行为人未经他人的许可就将他人的注册商标使用到自己生产或销售的与注册商标所有人相同的商品上，一般都是出于牟取经济利益、打击竞争对手、倾销伪劣产品的动机和目的，有的人故意通过此种方法以与驰名商标所有人发生争议，进而通过争议的公开解决来获取名声，借机增强自己商品的市场竞争力。因此，行为人对此一般都是对对方的注册商标以及相应商品的知名度和质量有着很明确的认识和了解。
实践中，有的人可能会认为，行为人可能对所使用的注册商标是否系他人的注册商标有着不确定的大致了解，但并不积极查证而是放任不管，进而认为行为人对使用是否有权也采取放任的态度。从近年来有关司法机关查获的几起案件来看，实践中的确存在这样的情况。笔者认为，把这种情形认为是间接故意，实质上是把犯罪故意中的认识因素和意志因素混为一谈了。因为在直接故意中，也包括明知自己的行为可能会发生危害社会的结果的情形，在这一点上直接故意与间接故意在认识因素上具有相同或相似之处，两者区分的关键是意志因素：直接故意的意志因素是希望危害结果发生，是积极追求；间接故意的意志因素则是放任危害结果发生，对危害结果发生与否听之任之。前已指出，对结果犯与行为犯来说，希望和放任的态度之具体表现是不同的。在本罪中，只要行为人认识到自己使用的可能是未经注册商标所有人许可的商标，而在同一种商品上使用即应认为是直接故意而构成本罪。不能根据行为人对自己使用的是未经商标所有人许可的商标的可能性认识态度而直接得出行为人对使用行为本身是放任的结论，进而得出这种情况下行为人的主观罪过是间接故意的结论。简言之，对使用对象的可能性认识态度不等于对使用本身的态度。
当然，行为人在同一种商品上对使用他人的注册商标是否经过注册商标所有人许可的可能性认识态度是存在论意义上的；对于司法机关来说，如何判定行为人对此是明知可能，则是司法判断问题。对此，不能仅凭行为人的辩解而简单否定其具有主观罪过，而应结合具体案情加以综合考察。就上文所举的几则被司法机关认为是主观罪过不明确的案件来说，一般而言，作为接受委托生产他人注册商标的商品的生产者，应当具体审查对方是否为注册商标所有人或是否经过商标所有权人的授权许可，如果生产者对之采取放任态度，不尽谨慎善良人之注意义务，一般可以推定行为人是明知可能。如果接受委托方已尽谨慎的审查、注意义务，而对方采取欺骗等手段骗取行为人的信任的，即使其使用了他人的注册商标，至多也只是过失，不构成犯罪。其实，只要司法机关认真搜取证据，尤其是从双方往来、生产者的生产条件等环境中寻找蛛丝马迹，真正的侵权者还是会露出马脚的。
综上所述，我们认为，假冒注册商标罪的主观心态只能是直接故意，不可能是间接故意，更谈不上是过失了。
2假冒注册商标罪是否要求具备特定的犯罪目的
毋庸置疑，行为人会出于多种不同的动机实施假冒注册商标罪。但是成立本罪是否要求行为人具有特定的目的？换言之，本罪是否目的犯？对此有两种截然不同的观点：一种观点持肯定的立场，认为本罪是目的犯。“假冒注册商标作为一种贪利型的经济犯罪，行为人主观上必须以谋利为目的，即以把自己的商品冒充别人的商品出卖牟利为目的。”马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第449页。另一种观点则认为，本罪不是目的犯，行为人的动机和目的如何，不影响犯罪的成立。参见欧阳涛主编：《生产、销售假冒伪劣产品犯罪剖析及对策》，中国政法大学出版社1994年版，第176页。
我们赞同第二种观点。从刑法的规定看，本罪的法条并没有要求行为人必须出于牟取不法利益的目的，实际中行为人也往往出于多种不同的犯罪目的，如牟取非法利益、诋毁竞争对手信誉、倾销伪劣产品等，一般情形下行为人多出于牟取非法经济利益，但并不是说这就是行为人成立本罪必须具备的犯罪目的，否则，就会不恰当地缩小本罪的定罪范围，不利于打击犯罪。
（二）销售假冒注册商标的商品罪的主观罪过
1“销售明知是假冒注册商标的商品”中“明知”的理解
我国刑法典第214条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。有一种观点认为，假冒商标罪中的“明知”是一个多余的限制，强调这一点，只会束缚办案人员的手脚。故主张办理案件时不必对行为人是否“明知”予以认定。参见王尚国：“关于假冒商标犯罪的几个问题”，载《政法论坛》1993年第1期，第23页。这种观点是不妥当的，尤其是刑法已明确规定以“明知”为要件的情况下，根据罪刑法定原则，有关司法机关对此要件负有举证责任。但是如何认定“明知”，在刑法学界和司法实践中一直争论不休，大致有以下几种观点：（1）“明知”就是“确知”，即行为人明确表述自己确切知道所销售的商品假冒他人的注册商标。（2）“明知”包括“确知”和“可能知道”。“‘明知’不能要求过于狭窄，除了‘明知’之外，行为人即使不确知该商品是假冒哪一家的注册商标，以及不能十分确定该一批商品属于假冒注册商标的商品，但只要意识到该批商品可能是假冒注册商标的商品，而且没有任何根据在心理上加以否定，就属于‘明知’的范围。”高铭暄：“简析假冒注册商标犯罪”，载《中央政法干部管理学院学报》1993年第6期，第3页。（3）行政法规说。国家行政管理局在1994年11月22日发布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉的通知》第6条规定了“明知”和“应当知道”的判定标准。有人根据这种规定认为销售假冒注册商标的商品罪中的“明知”，就是该通知中所说的“明知”和“应知”。（4）司法解释说。最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日制发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局1998年5月8日发布生效的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车辆案件的规定》、最高人民法院2000年11月22日发布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的规定》等一系列司法解释，对犯罪行为人的主观罪过界定时，认为“明知”是指“知道"和“应当知道”。据此有论者引用上述解释中对“明知”的界定，认为销售假冒注册商标的商品罪中的“明知”，就是“知道”和“应当知道”。
我们认为，第一种观点对“明知”的界定不自觉地缩小了其范围，容易放纵犯罪，不利于司法实践；第二种观点是妥当的。而第三、四种观点则是从司法具体认定的角度给予的标准，与第二种观点并无实质上的不同，只是角度不同而已。就销售假冒注册商标的商品罪来说，“明知”的内容主要有：行为的对象和行为的意义，即销售的商品假冒了他人的注册商标；自己的销售行为侵犯他人的商标专用权；在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。行为人对上述内容的认识，既可以是肯定性的，也可以是可能性的。因此，“明知”主要说明了行为人的认识因素。在司法实践中，行为人的认识情况往往难以证明，他们常否认对行为对象的认识，而实际上根据案件事实以及行为人的实际能力，行为人是有认识的。
2“明知”的具体判定
从认识的程度上，“明知”不仅包括确知，而且包括明知可能性，但这需要在司法上加以证明。司法解释中的“知道”和“应当知道”就是从这种意义上来说明“明知”的——证据法上的“明知”，是对行为人认识状况的一种司法推定。参见宣炳昭主编：《特别刑法罪刑论》，中国政法大学出版社1993年版，第109—110页。一般而言，推定明知，包括以下几种情况：第一，故意对明显的事实视而不见；第二，客观存在的一些情况，表明了一个诚实的和有理性的人应当知道的事实；第三，故意地或者轻率地不进行询问，而该询问是一个诚实的和有理性的人应当做的；第四，知道一些情况，促使一个诚实的和有理性的人应当进行查询。Paolo Bernasconi, Money Laundering and Banking Secrecy, 1996, Kluwer Law International, p.259.在这里需要注意的是，这里的“应当知道”、“应知”并不表明行为人可以基于过失而构成犯罪，而只是对行为人犯罪故意认识因素的推定。应将存在论意义上的“应知”和司法推定意义上的“应知”区分开来。存在论意义上的“应知”，表明了一种认识能力，即根据行为当时的事实情形、行为人的个人实际情况推定行为人在行为当时具有认识能力，能够认识到行为的对象、行为的意义、行为的因果关系。要求行为人能够认识到行为情形，但行为人疏忽大意没有预见到，造成严重后果的，成立疏忽大意的犯罪过失。这种“应知”往往直接体现在刑法立法中。比较典型的例子就是我国刑法典第219条规定的侵犯商业秘密罪。该条第2款规定，明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。无论该款规定得合理与否，在立法上已明确规定“应知”，并将“应知”与“明知”相并列的情况下，显然这里的“应知”是基于预见义务而没有预见的疏忽大意过失的表述方式，从而可以肯定该罪的主观罪过包括犯罪过失。
而司法推定意义上的“应知”，尽管有关司法解释也将“明知”与“应当知道”相并列，但二者都是对刑法立法规定中“明知”的具体认定，是司法推定中的表述方式。在司法实践中，对于行为人的主观明知进行认定是一个难题，根据案件的事实情况，按照常理，行为人实际上认识到了特定构成事实的存在或者可能存在，但是行为人常常予以否认。为了说明行为人故意的存在，只要根据行为人的一系列行为活动以及行为人的实际能力、普通消费者对假冒注册商标的商品的认识能力，认为行为人不可能不知道行为对象，就可以推定行为人已经“明知”，因而犯罪嫌疑人不可能不知道在证据法上就是“应当知道”。也就是说，司法层面上判定“明知”除了行为人的供述以及佐证外，还有行为的当时行为人不可能不知道、理应知道特定的犯罪构成事实，也就是客观上已经认识到了犯罪构成的特定事实，只是行为人不承认而已，司法推定行为人认识成立进而认定行为人犯罪故意成立，构成销售假冒注册商标的商品罪。司法推定是指根据两个事实之间的一般联系规律或者“常态联系”，当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在。其具有降低诉讼成本，提高诉讼效率，维护社会法律关系的稳定等功能，是司法活动中一种不可或缺的证明方法。参见何家弘：“论司法证明中的推定”，载《国家检察官学院学报》2001年第2期，第10页。有的论者甚至认为，推定是认定“明知”的惟一途径。参见陈兴良主编：《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第140页。但由于司法推定中的基础事实与推定事实之间的联系毕竟处于或然状态，因而应当允许被告人反证，即如果被告人能够提出充分的证据证明其确实不知道，则排除其犯罪故意。而犯罪过失中的“应知”则不存在反证问题。
接下来需要澄清的问题是，对于《中华人民共和国商标法实施细则》第41条中的“应知”应如何理解呢？笔者认为，该《实施细则》关于“应知”的表述，在本质上仍讲的是假冒注册商标侵权行为中明知的具体认定问题，其含义与司法解释中所表述的“应当知道”应是同一层面意义上的，而并非刑法立法规范中存在论意义上的“应知”。因此，在最高司法机关未对刑法典第214条中的“明知”作出司法解释的情况下，国家工商行政管理局在1994年11月22日发布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉的通知》（以下简称《通知》）第6条关于“明知”、“应知”的规定标准仍可以作为判定刑法典第214条“明知”的重要参考标准。该条规定，在以下情况下认为侵权行为人在实施侵权行为的时候“明知”、“应知”：（1）更改、掉换经销商品上的商标而被当场抓获的；（2）同一违法事实受到处罚后重犯的；（3）事先被警告而不改正的；（4）有意采取不正当的进货渠道，且价格大大低于已知正品价格的；（5）在发票、账目上弄虚作假的；（6）专业公司大规模经销假冒注册商标的商品或商标侵权商品的；（7）案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；（8）其他可以认定当事人明知或应知的。
该《通知》只是从经验的角度列举性地规定了几种可以判定行为人“明知”的情形，但对于除此之外还有哪些情形，则无法列举，因而仍有必要确立一个相对具体的规则以作为判定行为人是否“明知”的标准。我们认为，认定行为人的“明知”，要采用主客观相统一的标准，综合案件的整体情况，既要考虑行为人实际的认识能力，也要考虑一般消费者的经验和认识能力。在司法实践中一般可从以下几个方面来把握：参见周恩海、赵廉慧：“如何认定‘明知假冒的注册商标的商品而销售’”，载《中华商标》2000年第2期，第29—30页。（1）行为人的背景因素。销售者从事销售活动的时间长短、规模大小，经营特定商品的时间、数量，销售者的经验知识、认识水平。长期从事销售大量商品并且经营特定商品很有经验的销售者，对一般消费者都能认识到的假冒注册商标的商品不可能认识不到。（2）商品本身的因素。看一定时期内某种商品的注册商标假冒情况是否十分猖獗，某种商品的注册商标是否同时也是驰名商标，某种注册商标的宣传力度是否较大并且已经广为人们知晓等。（3）销售行为前后的因素。行为人的假冒注册商标的商品是否自己贴附、更改、调换，购进商品时渠道是否正常、手续是否完整，对方是否给予了高额的回扣并缺乏注册商标的商品厂家的正规发票、收据等，行为人是否在非正常的时间、非正常的地点以非正常的价格销售，商品是否有相应的质量保证书、说明书等，销售后消费者反映假冒注册商标时是否及时予以纠正或者补救的。（4）其他因素。行为人自己在私下里的讲述，供应上是否明示，工商行政管理机关是否警告或者通知改正，行为人是否存在案发后转移、销毁物证、提供假的证明，等等。二、侵犯注册商标权犯罪客观行为的认定
（一）“注册商标”的界定
一般认为，刑法中所保护的商标是经过合法注册并且处于保护期的商标，其本质特征是行为人没有使用权限的注册商标。因此，侵犯注册商标权犯罪中的注册商标应当包括：（1）用于商品的平面或者立体商标。我国以前的《商标法》仅仅规定了平面商标，但是2001年10月29日新修订的《商标法》则包括了立体商标，允许三维标志与颜色的组合以及它们与文字、图形、字母、数字的组合作为商标。（2）商标所有人经核定用于特定商品的注册商标而不是注册人实际上使用的商标、适用于别的商品上的商标。但一般实践中对商标仅仅有些轻微的改动时也可以作为原来注册商标进行保护。（3）用于标识商品的证明商标、集体商标，但是并不包括用于服务的证明商标、集体商标以及服务商标。（4）处于商标续展期期满之后6个月申请期之中的注册商标。只要注册人在商标的续展期满后6个月内提出了申请并交纳了续展费也经过了核准，则原来注册的商标在续展期满后的申请期内也受到保护。（5）即使注册商标所有人没有在使用商标时标明“注册商标”或“○R ”、“TM”，其商标仍然受到法律的保护。
对于没有在我国商标局注册但经国家正式认定的驰名商标，能否成为本罪假冒的对象？有的人指出，最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布的《关于经济犯罪中追诉标准的规定》第61条规定了假冒驰名商标也可以追究刑事责任，即认为明确了驰名商标不管是否经过注册都可以受到刑法的保护。我们认为，这种看法是不确切的。该追诉标准把假冒他人驰名商标作为应予追诉的情形之一的前提，仍然是“未经注册商标所有人许可”，而“注册商标”的标准只能是在我国注册，并不包括在外国注册。我国修正后的《商标法》第3条、第17条、第18条对外国驰名商标问题作了规定，即：经商标局核准注册的商标为注册商标；外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理；外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。由此可见，《商标法》和刑法意义上的“注册商标”，应当是指在我国商标局注册的商标，即使驰名商标也不例外。如果外国的驰名商标没有在我国注册，则不能成为假冒注册商标罪的对象。这当然不利于对外国驰名商标的保护。不过在目前条件下，对外国驰名商标的保护，似乎只有借助于外国驰名商标能够尽早在我国商标局注册。遗憾的是，尽管1996年国家工商行政管理局《驰名商标认定和管理暂行规定》对驰名商标的认定程序作了规定，数百个外国公司向商标局申请认定驰名商标，但到目前为止，尚无一件申请被批准。这样无法体现WTO的“国民待遇”原则，也不合情理。例如，按照上述《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，假冒一箱国产驰名品牌的饮料可能被追究刑事责任，而假冒一卡车世界驰名品牌的饮料往往不会受到应有的刑事制裁。笔者认为，我国既然签署了《巴黎知识产权公约》，同时最近已加入了WTO，加强对外国驰名商标的保护已是我国一项义不容辞的责任和义务。为此，笔者认为从刑法规范角度，有必要在我国刑法典第213条增加一款关于假冒外国驰名商标刑事责任的规定，即于同一商品上使用相同未经注册的外国驰名商标的，按照前款的规定处罚。
（二）假冒注册商标罪的客观要件问题
1“未经注册商标所有人许可”的理解
在这里需要指出的是，我国刑法典第213条关于假冒注册商标罪罪状的描述是根据《商标法》的规定，这与刑法修订前的经过第一次修正的《商标法》的规定是一致的。但经过第二次修正后的《商标法》对此作了文字上的变动，即将“未经注册商标所有人许可”改为“未经注册商标人许可”。在刑法典修改以前，我们认为对本罪罪状的描述仍宜根据刑法典的规定。
对于注册商标所有人许可的理解，有两种观点：（1）合同说。惟一的标准是行为人是否与注册商标所有人签订了商标使用许可合同。参见高晓莹著：《侵犯知识产权犯罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第50页。（2）同意说。商标的使用许可和转让以注册商标所有人的同意为前提。参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第153页。我们认为这两种观点都有不足之处。一般来说，商标的转让与使用许可要签订合同并经国家工商行政管理部门的批准。行为人能证明有注册商标所有人的口头许可的，可视为得到了许可；注册商标所有人与行为人的商标使用许可合同签订没有规定以上报批准为生效要件的，没有经国家工商行政管理部门的批准并不影响其效力，行为人的使用不构成侵权，更不会构成犯罪了。如果合同约定以上报批准为生效要件的，而没有经国家工商行政管理部门的批准则不认为行为人取得了使用的权利，行为人使用的仍然构成侵权。是否构成犯罪可以采用司法推定“应当知道”，能够推定的则成立犯罪。
假冒注册商标的实质，在于行为人没有商标使用的权利。“无权使用”是指行为人既没有取得使用的许可，也没有取得商标的转让。未经注册商标所有人许可的情形一般有：（1）注册商标超过续展期，注册人没有续展而别人已经申请并且得到了核准的，原来注册人如果再使用的就构成侵犯商标权。他人已经取得了注册商标的所有权，而行为人已经失去了原来的商标专用权。（2）总公司在另地开设分公司，分公司注册登记取得了《营业执照》，则分公司成为了一个独立的经营实体，彼此如果要使用对方的商标，就必须签订专门的使用许可合同，否则，如果没有签订使用对方商标合同而使用的，也是“未经注册商标所有人许可”的情况。（3）合伙企业取得注册商标的登记，其中一个或几个合伙人没有经过其他所有合伙人的同意或者授权而使用于单独经营的同种商品上的，也属于“未经注册商标所有人许可”的情形。（4）商标使用人超过使用许可的范围和期限、数量或者私自允许他人使用注册商标的，也是“未经注册商标所有人许可”的情形。（5）商标独占许可之后自己仍然使用或者许可他人使用的情形。
2对“使用”行为的理解
对商标使用行为的理解，理论上有采严格、狭义解释论者，也有采广义的解释论者。严格解释论者认为，行为人如果仅制成商品商标而封存于仓库中，并非这里的使用，只有行为人将此商标用于商品或其包装或容器上，在市场上销售，或将商标于广告宣传或参加展览等其他业务活动，才属于商标的使用。广义的解释论者认为，对他人注册商标的使用包括：（1）在商品交易文书上使用他人的注册商标，例如发票、收据、合同或契约。（2）将商标用于广告宣传、商品展览以及其他业务活动中。（3）在业务活动中口头使用。这种观点直接源于《中华人民共和国商标法实施细则》第29条第2款的规定，即商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。不过学界一般认为，“使用”既可以是将他人的注册商标标记在商品上，也可以是将商标标识在商品的外包装或者容器上，或者用于商品有关的单证（说明书、保修单、质保书）上。
很显然，采取狭义的解释，不利于对假冒注册商标行为的取缔和惩罚，也非常不利于对被侵权者的商标保护；但另一方面广义解释论者将刑法意义上的商标使用行为扩大到将商标用于电视、报刊等新闻媒体宣传广告或者参加展览以促销其产品等其他业务活动的情形，也是有疑问的。主要理由是：首先，从使用商标的意义来看，商标的意义乃在于标示其商品，即必须和商品有某种程度的结合才具有商标的意义。例如，李宁牌商标附着在衣服上，它告诉我们这件衣服是李宁公司的产品。也只有这样的告知内容才有真假可言。但是如果在一块布上印出某运动器材的商标，而这一块布没有附着在任何商品上，其根本没有办法告诉别人，到底什么东西是什么公司的产品，自然无所谓假冒的问题。而将商标用于广告宣传、参加展览等的情形，则很难说该商标的出现即有标示具体商品的作用。其次，从犯罪预防的角度来讲，我们很难想象有人会只是将他人的商标用于电视等媒体作广告宣传或参加展览，而不在商品本身或其包装或容器上使用该商标来标示其商品的，否则非法使用人岂不是自己花钱替商标权人做广告？
这里强调商标要和商品结合在一起，并非是指商标一定要直接附着在商品本身上，而是根据其出现的方式，只要足以有标示某具体商品的作用即可。因而处罚非法使用商标的行为，只要处罚其于商品本身或其包装或容器以及有关的单证等的行为即可，而没有就广告行为上的商标使用再行处罚的必要和意义。
3对“同一种商品”和“相同的商标”的理解
对“同一种商品”的理解，学界有两种观点：（1）是指根据我国颁布的《商品分类（组别）表》对所有的商品按照类、组、别三个级次进行的详尽分类而处于同一种目的商品。不仅仅指商品,而且至于商品有关的包装、单证等。参见高晓莹著：《侵犯知识产权犯罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第47页。（2）要按照商品的原料、形状、性能、用途等因素以及习惯来判断，同一种商品一般指的是名称相同的商品，或者名称不同但所指的商品是相同的商品。参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第94页；高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第735页。我们认为这两种观点都是不妥的。第一种观点的根据已经比较过时，难以适应现实生活的实际；第二种观点则比较抽象，而且并不详细，不利于司法操作。我国在1988年开始采用国际注册用商品和服务分类，并于1994年8月9日加入尼斯联盟，也采用了尼斯协定的商标注册用商品/服务国际分类。因此，在认定“同一种商品”时要注意：（1）同时采用尼斯协定国际分类法。（2）采用消费者标准，看大多数消费者一般的看法。
对“相同商标”有两种判断标准：一是科学认识标准。即采用专家、专业人员的认识水平、实际经验，由他们来予以认定，必要时做出鉴定；二是以消费者通常的识别能力为标准。即参考大多数消费者在通常情况下的识别能力、一般经验，只要足以使大多数消费者误认为是相同的商标的，就可以认定为是相同的商标。参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第669页。我们认为第二种观点是比较切合实际的。因为商标的基本作用就是以显著特征区别不同质量的相同商品，从而使消费者记住质量优越的商品。商标发挥作用、区别不同厂家的相同商品最终要依赖于消费者对商标的认识、观察、记忆，采用消费者标准符合商标的基本作用，因而是妥帖的。
何为“相同的商标”？主要有两种意见：一种意见认为是指完全相同，即：“这种商标在文字、图形或其组合以及颜色等各方面均与他人注册的商标相同。”高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第735页。另一种意见则认为应当包括基本相同，即认为对相同商标作广义的理解，包括完全相同和包括基本相同两种情形。参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第157页。我们认为第二种观点比较现实，实际中相同的假冒注册商标的情形很少，几乎没有不对注册商标予以一定改变的。按照第一种观点就无法追究行为人的犯罪。不完全相同但基本相同的商标较难分辨，往往将其放在一起进行对比观察时才能予以区分，有时只有专业人士才能够区分。参见朱孝清：“略论假冒注册商标犯罪的几个问题”，载《法学》1994年第2期，第20页。
但是，什么是“基本相同”？“基本相同”与“近似”如何区分？一般认为应以是否“足以造成误认”为标准。所谓“足以造成误认”，根据国家工商行政管理局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》，是指会造成对商品来源产生误认，或者产生当事人于商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。虽有区分，但足以造成误认的，为“基本相同”；不足以造成误认的，则不认为是“基本相同”。参见高晓莹著：《侵犯知识产权犯罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第50页。有人也同样认为：“对于大多数消费者来说，容易发生混淆，会误认为是注册商标的，既可以认定为与注册商标‘基本相同’”。我们认为，以“足以造成误认”作为标准基本上是可取的，但也存在一定的模糊性。因而还要结合其他因素综合考虑。即：（1）两种商标的显著部分相同外，其他细小特征也相同的，为“基本相同”；显著部分虽然相同，但是其他大部分细小特征并不相同的，为“近似”。（2）从商标的整体进行观察。显著部分与其他细小特征相结合的效果绝大程度上相同的，为“基本相同”；显著部分与其他细小特征相结合的效果相同，但不同也很明显的，为“近似”。（3）以普通消费者的通常识别能力来观察，经常使用某一种商品的大多数消费者对两种商标仔细比较也无法发现不同的，为“基本相同”；仔细比较后一般都能予以区分的，为“近似”。对“相同的商标”的认定很大程度上要靠经验判断，大家争论还是比较多的，这个问题仍需进一步研究。
（三）侵犯注册商标权犯罪中犯罪数额的认定
从法律的规定上来看，在侵犯注册商标权犯罪中，明确以特定的犯罪数额作为构成要件的只有销售假冒注册商标的商品罪一罪，该罪以“销售金额数额较大”作为构成犯罪的条件，而假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪均以“情节严重”为要件。但根据前述最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，在后二罪应予追诉的情形中，把“非法经营数额”和“违法所得数额”作为重要的标准之一。因而在侵犯注册商标权的犯罪中，涉及的犯罪数额主要有“销售金额”、“违法所得数额”和“非法经营数额”。明确它们的具体含义，并在此基础上明确具体的操作标准，对于认定上述犯罪具有重要意义。
1“销售金额”的理解
销售假冒注册商标的商品罪在客观方面一般表现为批发、代售、零售，还有贩卖、推销等等，其本质特征是进行有偿的交换，具体的价格高低并不重要。如果是无偿的赠送，则不成立本罪。销售的行为并不以实际上收取到对方的付价为必要。
对于“销售金额”的理解，学界的争论主要集中对认定生产、销售伪劣产品罪的讨论上。主要有以下观点：参见赵秉志、许成磊：“生产、销售伪劣商品罪若干疑难问题研究”，载最高人民检察院法律政策研究室编：《法律应用研究》2001年第2期，中国法制出版社2001年版，第32页。（1）销售商品后所获得的全部收入，不单单是销售利润。（2）销售商品时的经营额。（3）所销售的商品的货值总额。（4）既指实际已经出售出去的产品金额，又指尚未销售而可能销售出去的产品金额；（5）只要认定行为人已经销售，那么，就按照该销售实际得到、应当得到或可能得到的金额来计算。
我们认为，按照刑法学界的通说，我国刑法典分则具体犯罪的犯罪构成是以犯罪既遂为标准模式的，就刑法典第140条规定的生产、销售伪劣产品罪而言，其规定的“销售金额五万元以上”这一客观要件是就该罪的既遂而言的，在这种情况下，很显然销售金额应当是指生产者、销售者已经全部销售出去伪劣产品后获得的总收入（包括成本在内）。这也是“销售金额”的通常意义。但是在犯罪未完成的形态下，对销售金额就应作辩证的理解。我们在不否认此罪存在犯罪未完成形态的前提下，认为这里的“销售金额”应当作如下理解：在犯罪既遂的情况下，是指实际已经销售出去的收入总额；在犯罪未完成形态下（尤其是就犯罪未遂而言），则是指尚未销售而可能销售出去的产品价值总额。总之，我们认为只要能够证明销售者购进伪劣商品最终是为了销售，而客观上能够查明行为人拥有足以进行非法商业交易数量或者价值的伪劣产品，就应认定存在“销售金额”。值得注意的是，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年4月9日）第2条对销售的解释也持此观点。该条规定，所谓销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品所得和应得的全部违法收入。
同样地，笔者认为，从刑法的协调性角度考察，尽管目前尚无关于销售假冒注册商标的商品罪中销售金额的新的司法解释，但其销售金额也应当与生产、销售伪劣商品犯罪中的“销售金额”作同样的理解，其司法解释的精神应当是一致的，即在销售假冒注册商标的商品罪中的销售金额，既是指犯罪既遂的销售全部收入（包括成本），也指犯罪未完成形态下已经销售出去的收入额和尚未售出的商品的价值额的总和。具体来说有以下几种情形：（1）全部的假冒注册商标的商品都已经售出，并且价金全部回收。（2）全部的假冒注册商标的商品都已经售出，但是价金没有全部回收；（3）销售了一部分的假冒注册商标的商品，已经回收了价金或没有回收。（4）购进了假冒的注册商标的商品，但是尚未来得及销售出去。
2“违法所得数额”的理解
在1997年刑法典通过之前，1993年2月22日全国人大常委会通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对销售假冒注册商标的商品罪规定以“违法所得数额较大”为要件。根据当时的司法解释，最高人民检察院将“违法所得数额”解释为“销售收入”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”（最高人民检察院1993年12月1日《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》）。而最高人民法院则将其解释为“获利数额”。由于“两高”对“违法所得数额”理解的不同，造成执法中的混乱，影响了法律的严肃性和执法的统一性。虽然1997年刑法典均将生产、销售伪劣商品罪和销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得数额”改为“销售金额”，但“销售金额”本身仍然存在一定的模糊性。而且，在侵犯注册商标权犯罪中，“违法所得数额”在认定犯罪中仍然具有重要的意义，因而对其含义仍有必要予以澄清。
笔者认为，从字面意义上，违法所得数额应当是获利的数额，其不同于销售金额。销售金额包括成本和利润，而违法所得数额应是除去投入的成本后的利润。因而从外延上，销售金额大于违法所得数额。
3“非法经营数额”的理解
经营行为，在整体上看是一种营利性活动的全过程，因而非法经营数额应是指为基于营利目的而非法从事的特定经营活动所投入和所获得的全部数额。在这种意义上，非法经营数额和销售金额的外延差不多。如，国家工商行政管理局、商标局1990年4月在给福建省工商局的批复中认为，“商品已全部销售的，其销售款总额为非法经营额；商品尚未销售的，其购入总货款为非法经营额；部分销售的，已售出部分的销售款总额加上尚未售出部分的购入货款之和为非法经营额”。国家工商行政管理局1994年《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中规定，“非法经营额”包括假冒品的销售额及被查获假冒品的货值之和。《批复》和《通知》在实质上是一样的，只不过前者更为具体。结合“两高”对生产、销售伪劣商品犯罪中“销售金额”的理解，从上述文件可以看出，显然《批复》和《通知》都是将“非法经营数额”理解为“销售金额”。不过，严格地讲，“非法经营数额”在外延上还要比“销售金额”广泛。例如，被查获的半成品及其部件的货值似乎不好计算在销售数额中，但应当计算在非法经营数额内。
4上述犯罪数额在司法、执法过程中面临的实际问题
这突出地体现在以下两个方面：
其一，认定标准不统一。
目前除了“两高”对生产、销售伪劣商品犯罪中“销售金额”作出了统一的司法解释外，对其他犯罪数额尚未有新的统一的司法解释出台。最高人民检察院、公安部所作出的《追诉标准》也只是就立案、起诉而作出的标准，由于没有最高人民法院的参与，上述案件一旦起诉到法院，法院能否据此标准而进行审理、判决，不无疑问。行政执法部门对这些数额的理解作出的文件规定是否能够作为司法的依据，尚存在疑问。即使可以为司法机关所参考，也因缺乏司法的统一性，而可能导致各地做法不一。
其二，司法查证困难。
查获的假冒产品的具体犯罪数额按照何种标准计算价额，目前尚无一致的意见。有的主张按照侵权人的实际成本或实际销售价为标准，有的建议以被假冒产品的批发价作为计价标准。对于“销售金额”的计价虽然可以参考“两高”关于生产、销售伪劣商品犯罪中“销售金额”的计价标准进行，但后者也并非毫无问题。该《解释》第2条规定，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。但按标价计算在下述情况下将极不利于对被侵权人合法权益的保护：有些假冒者为逃避处罚，故意将假冒商品的标价标得很低，而其实际销售的口头标价又很难查证，因此完全以标价计算极容易轻纵犯罪分子。现在还有许多行政执法机关（包括公安机关）根据假冒者的口头或者书面声明来确定“非法经营额”、“销售金额”、“违法所得数额”。很显然，这种声明根本不可能真实地反映制假售假者的实际销售情况。很多制假售假分子往往故意压低经营额以逃避法律制裁，这一点在外贸出口案件中极为普遍。价值数百万元的货物在报关单据上仅仅列明数千美元，往往使执法部门无可奈何。
再者，如果按照先前销售收入计算犯罪数额，而实践中犯罪分子鲜有保存先前销售收入的书面凭证。但是通常情况下，在被商标所有人及执法机关发现之前，他们已从事了相当长时间的假冒活动。
因此，有关部门应协调起来，尽快制订统一的执法、司法标准，并尽可能地提供可供操作的规格，应成为运用刑法武器打击假冒伪劣商品犯罪的当务之急。
5与犯罪数额相关的问题
问题之一：根据《追诉标准》，虽未达到一定的数额标准，但因假冒他人注册商标、非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标、非法制作、销售非法制作的注册商标标识的，应予追诉。而所谓“虽未达到上述数额标准”是指接近上述数额标准且已达到该数额的80%以上的，但由于“非法经营数额”、“违法所得数额”本身标准的不明确性，80%又该如何计算自然也不明确，因此有关行政执法部门如何移送案件就成为问题。
问题之二：在计算犯罪数额时，曾经受过行政处罚的违法数额是否一并计算在内？《追诉标准》没有明确。根据刑法有关条款的规定以及有关司法解释的精神，我们认为，曾经受过行政处罚的违法数额不应再行计算在需要追究刑事责任的犯罪数额内，否则有违“禁止重复评价”原则。否则，如果将行政处罚的数额计算在内，那么需要追溯到何时？当然，曾经受过二次以上行政处罚，是否也有时间上的限制，例如1年内或2年内，还是只要在需要追究刑事责任之前，只要有两次因实施同样的违法行为而被行政处罚过两次即可？对此，《追诉标准》也未明确。
问题之三：关于《追诉标准》的效力问题。应当说，这一《追诉标准》具有司法解释的性质，而关于司法解释的效力问题，据笔者所知，虽然最高司法机关已对此问题进行了研究和讨论，但至少截至目前尚未见有关的规定出台。不过，根据一般的法理，结合我国刑法的基本原则，尤其是罪刑法定原则，笔者主张在总体上应坚持“从旧兼从轻”的原则进行处理，同时应注意司法解释具有对刑法规范的依附性。就《追诉标准》而言，如果在1997年刑法典适用过程中，《追诉标准》适用之前，已有相关司法解释的，要比较这两个司法解释的“轻重”，根据“从旧兼从轻”原则选择应当适用的司法解释；如果以前没有司法解释的，则应直接按追诉标准执行。三、侵犯注册商标权犯罪的犯罪形态
（一）生产、销售伪劣商品罪与侵犯注册商标权犯罪的关系
1生产、销售伪劣产品罪与侵犯注册商标权犯罪的区别
我国刑法典第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。侵犯注册商标权犯罪虽然与生产、销售伪劣产品罪同属于侵犯市场经济秩序的犯罪，但仍然有很多不同点：（1）犯罪的客体不同。侵犯商标权的犯罪侵犯的直接客体是注册商标所有人的商标专用权；而生产、销售伪劣产品罪的直接客体则是国家的商品生产销售的质量监督管理制度以及广大消费者的合法权益。（2）主观的犯罪罪过不同。主要是指犯罪的故意内容不相同。（3）犯罪行为的客观表现不相同。生产、销售伪劣产品罪主要表现为在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品；而侵犯商标权的犯罪则是假冒他人的注册商标或者销售假冒注册商标的商品，或者非法制造或销售非法制造的他人注册商标标识，犯罪的对象有着明显的不同。（4）成立犯罪的标准不同。成立生产、销售伪劣产品罪，要求销售金额达到5万元以上；而成立侵犯注册商标权的犯罪，有的要求情节严重或者特别严重，有的要求销售金额巨大或者特别巨大（根据《追诉标准》，要求个人10万元以上，单位50万元以上）。
2生产、销售伪劣产品罪与侵犯注册商标权犯罪的罪数关系
非法制造或销售非法制造的他人注册商标标识罪的犯罪对象是他人注册商标标识，与生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象有着明显的不同，因此，这里我们主要探讨生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪之间的关系。
（1）行为人生产伪劣产品的时候又在该产品上非法使用他人的注册商标。对此有着各种不同的理解与认识：第一种观点认为，应当数罪并罚；参见朱孝清：“略论假冒注册商标犯罪的几个问题”，载《法学》1994年第2期，第22页。第二种观点认为，这种情形符合牵连犯的特征，应当从一罪重处断，参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第99页。也有人认为应数罪并罚；参见孙力：“略论假冒注册商标罪的法律适用”，载《法学》1993年第5期，第33页。第三种观点认为，符合想象竞合犯的特征，应当从一重罪处罚；第四种观点认为，生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪实际上存在着法条竞合的关系，对于这种情形应当按照重法优于轻法的原则进行处理。参见高晓莹：“论假冒注册商标罪与生产销售伪劣商品的界限”，载《中国刑事法杂志》总第44期，第38页。我们认为，正确理解和处理这种情形的关键，在于判断究竟有几个行为存在以及刑法典第140条与第213、214条的法条关系。
首先，行为人生产、销售伪劣产品时假冒他人的注册商标目的，是为了更顺利地销售伪劣产品，因此要分不同的情形进行分析。生产伪劣产品时非法使用他人的注册商标，同样具有上述目的。但是要看到生产行为与假冒注册商标的行为紧密相连，生产行为的完成要求假冒注册商标也要完成，即假冒注册商标的行为往往是生产伪劣产品行为中不可分割的部分，实践中很难分清生产行为和假冒行为，比如有些商品上面可以直接印制、镌刻、雕刻商标，如果不假冒商标的话，就不可能完成生产，而且假冒注册商标就是在加工、包装时进行的，这样就无法把假冒行为从生产行为中分离出来。在这样的情况下，实际上只有一个完整的生产行为存在，犯罪对象是伪劣产品。其次，就法律对生产伪劣产品罪和假冒注册商标罪的规定而言，假冒他人注册商标的商品有可能是伪劣产品，刑法并没有说明假冒注册商标的商品是否合格，这样就不能排除伪劣产品的可能性。尽管二者的犯罪客体并不相同，但是如同上述，生产行为中自然包括了标识商标的行为，如果商品质量低劣，所用商标又是未经许可，那么在伪劣商品上非法使用注册商标的行为既是生产伪劣产品的行为，同时又是假冒注册商标的行为，即二者是同一个行为。即是说，在犯罪对象相同时，生产伪劣产品罪和假冒注册商标罪的客观行为要件也是相同的，这种情况下恰恰符合想象竞合犯的特征，而不是法条竞合。因为，区分法条竞合与想象竞合，关键是看存在竞合的法条之间是否存在必然的重合或交叉关系。如果存在必然的重合或交叉关系，则为法条竞合；否则应为想象竞合。而生产伪劣产品罪与假冒注册商标罪并不存在必然的交叉关系。
（2）行为人销售的伪劣产品又是假冒他人注册商标的商品。对此，要分两种情况：一是行为人购进的伪劣商品本身就是假冒注册商标的商品；二是行为人购进伪劣产品后非法将他人的注册商标使用在该种商品上。对于第一种情况，应按照想象竞合的原则进行处理，其道理与上述对生产伪劣产品罪与假冒注册商标罪之间关系的情形相同。对于第二种情形，行为人很明显有两个行为：假冒注册商标的行为和随后的销售行为。行为人假冒注册商标就是为了更顺利地销售伪劣产品，即销售行为是假冒行为的目的行为。对此我们同意大多数学者的观点，应按照牵连犯的原则从一重罪从重处断。需要注意的是，上述情形必须发生在同一商品上，如果不是同一种商品，则行为人的这种销售行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，而只构成销售伪劣商品的犯罪。例如，实践中发生的行为人用甲醇兑水冒充白酒，并假冒他人注册商标的行为，就生产者而言，其用甲醇兑水冒充白酒的行为显然构成生产有毒、有害食品罪，但不构成假冒注册商标罪。因为在这种情况下，这种用甲醇兑水的产品尽管在名义上是白酒，但其实质上与被假冒注册的商标的商品不是同一种商品，因而不符合假冒注册商标罪的构成，只能以生产有毒、有害食品罪定罪。同样，如果是销售者销售这种产品，也只构成销售有毒、有害食品罪。
（二）侵犯商标权的几种犯罪之间的关系
在实际生活中,行为人一般不是单独地实施某一种侵犯商标权的犯罪,而是多种侵权行为相互交织,这样不仅涉及到共同犯罪问题,而且也涉及到罪数问题。对之准确地理解和加以区分，有助于正确地定罪量刑。
其中涉及的主要问题有：（1）行为人既假冒注册商标又销售假冒注册商标的商品；（2）行为人既非法印制或者购进他人注册商标的标识，又将之非法使用在与注册商标所有人相同的商品上，再加以销售的；（3）销售假冒注册商标的商品者能否构成假冒注册商标罪的共犯；（4）销售者购进他人的注册商标标识以及与注册商标所有人相同的商品，然后进行假冒的，能否与非法印制注册商标者构成共犯；（5）非法印制他人注册商标标识而又销售的，或者购进非法印制的注册商标标识而销售的，后者能否构成非法制造注册商标罪的共犯。如果在前4种情况中认为假冒注册商标的商品有可能是伪劣产品，或者是侵犯著作权的产品或者是侵犯商业秘密的产品或者是国家规定专营的产品时，处理起来均会更加复杂。
对于第一种情形，有论者认为是吸收犯，“其销售行为作为假冒行为的必要延续而为假冒行为所吸收，属于假冒注册商标罪整个犯罪过程的组成部分”。赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第246页。因此仅定假冒注册商标罪一罪，将销售行为作为量刑情节予以考虑。我们赞同这种观点。对于第二种情形，行为人有3个犯罪行为，购进非法制造的注册商标标识是为了假冒注册商标，最终的目的是为了销售获取利润。购进非法制造的注册商标标识才能假冒注册商标，才能进行销售。因此购进非法制造的注册商标标识是假冒行为的手段行为，销售行为与假冒行为的关系就相同于第一种情况了。但根据刑法规定，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法定刑幅度相同，无法区分哪一个是所谓的重罪，即无法从一重罪处断，只能按照一重罪来定，鉴于假冒注册商标的行为在其中更为关键，可按假冒注册商标罪定性，把其他两种行为作量刑情节考虑。
对于第三种情形，有的论者认为，销售明知是假冒注册商标的商品是一种特殊的销赃行为，是一种法规竞合。参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第246页。我们认为，刑法典第214条中的销售假冒注册商标的商品罪，应当理解为刑法的一种特别规定。司法实践中，销售者对生产者生产假冒注册商标行为的认识包括两种情况：一是与生产者、侵权人有联络的，事前与生产者有通谋，或事中存在共同故意，直接从假冒注册商标商品的生产者或侵权复制品制作者那里购买假冒注册商标的商品或侵权复制品。有的甚至形成产销一条线。二是事后的明知，即与生产者、侵权人没有直接联系，商品或侵权复制品经过中间环节到达销售者手中。无论上述哪一种情形，均应当以销售犯罪定罪处罚。刑法把共犯行为独立为罪的这种特别规定，相当之多。例如，刑法第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪，指的是境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪的行为。这种情况本来属于上述6种犯罪的帮助犯，但刑法既然把它作为独立的罪名规定了，就是特别规定。类似的情况还发生在运输假币罪、运输毒品罪等犯罪中。在侵犯注册商标权犯罪中，如果无视刑法的特别规定，将导致十分混乱的定罪局面且使得“销售犯罪”可能形同虚设。但是在事前通谋时，如果销售行为根据定罪标准没有达到犯罪标准，而按照共犯处理可以追究行为人的罪责，则应当适用假冒注册商标罪或侵犯著作权罪的共犯对销售者定罪处罚。
对于第四种情形，我们认为购买时知道是非法制造的注册商标标识的，构成销赃罪；如果事先有通谋，则构成共同犯罪（此时不同于销售假冒注册商标的商品罪的情形，因为刑法典并没有像将销售假冒注册商标的商品的行为独立规定为犯罪一样，将收购假冒的注册商标的商品的行为作为独立的犯罪而加以规定，在这种情况下只能适用共犯理论加以解决），因为收购行为成为非法制造注册商标标识行为的帮助行为。前述行为正是为了假冒注册商标，因此成立牵连犯。但是销赃罪最高法定刑也是3年有期徒刑，在该量刑档次中无法区分重轻罪，可以按照假冒注册商标罪来定罪，量刑时从重处罚。
对于第五种情形，可以参考上述理解加以适当处理。至于假冒注册商标的商品同时又是伪劣的或者侵犯著作权的或者侵犯商业秘密的或者国家规定专营的产品时，在罪数上有了增加，处理的原则近似于以上在论述生产伪劣产品罪与侵犯注册商标权犯罪之关系中的原则，这里不再赘述。四、结语：完善我国侵犯注册商标权犯罪的立法建议
我国已经从计划经济走向社会主义市场经济，经济活动方面的法律法规与国际上相接轨随着我国加入WTO而愈加变得日益迫切和重要。WTO规则中，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）是很重要的部分。该协定第61条（1）规定了成员国应当对商标权利进行全面的保护。我国的法律、法规应当适应这种要求。国际上对商标进行广泛的保护，已经成为国际惯例。不仅对在同一商品、服务上使用相同的商品商标、服务商标予以刑法规制，而且对相似商品、服务上使用相同或近似的商品商标或服务商标也加以刑法规制，如英、美、日等国家和我国的香港、台湾地区就是如此。从我国新修订的《商标法》来看，对商标权的保护也扩大了范围，如立体商标也纳入保护范围、反向假冒商标行为也属违法等。随着经济的发展，我国很有必要进一步完善商标的刑事保护。为此，我们建议：（1）未经注册商标所有人的许可，在相似商品上使用相同的商标、相似的商标的行为，也应规定为犯罪。这种行为与现行刑法规定了犯罪的行为实际危害相近似。（2）应当规定反向假冒注册商标罪，参见王作富、赵永红：“WTO与我国商标犯罪的完善”，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社2001年版，第277页。打击不正当的竞争行为。修订后的《商标法》第52条第（四）项明确将反向假冒商标的行为明确规定为侵犯注册商标专用权的行为。该项规定：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于侵犯注册商标专用权的行为。我们认为，这种行为破坏了他人对其商标的正常使用，非法剥夺了商品生产或者销售者商标使用权，情节严重的，应规定为犯罪。（3）应当将服务商标也纳入侵犯商标犯罪的犯罪对象。（4）国家已经认定的但并没有注册的驰名商标（包括外国驰名商标和国内驰名商标），应规定也可以成为侵犯商标权犯罪的犯罪对象。
