【案情回放】　　

　9月27日　刊登《是超范围经营还是商标侵权？》一文，所述案情为：当事人雷某于　2005年12月30日　领取个体工商户营业执照，核准的经营范围是：瓶盖加工(不含印刷)销售。　2007年1月6日　，执法人员检查时，发现当事人生产的瓶盖中，有两箱瓶盖上印有“陕西A酒”字样。经查，A为B酒业公司的注册商标，雷某与B酒业公司之间没有委托加工合同。原文作者认为，雷某的行为同时违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》和《商标法》的有关规定，应同时依据二者定性处罚，合并执行。但依据《行政处罚法》第二十四条的规定，给予罚款处罚时，只能依据其中一法处罚一次，不能依据《城乡个体工商户管理暂行条例》和《商标法》分别给予罚款的行政处罚，再合并执行。

　　（一）
　　1.雷某的行为属于超范围经营，但不能适用《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》处罚。根据《印刷业管理条例》的规定，雷某的行为属于包装装潢印刷品的印刷经营活动，而个人是不允许从事出版物和包装装潢印刷品的印刷经营活动的。该《条例》第三十四条规定：“擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的，由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔，没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。”根据“特别法优于一般法”的原则，应适用《印刷业管理条例》处罚，而不是《城乡个体工商户管理暂行条例》。

　　2.雷某的行为同时构成“伪造、擅自制造他人注册商标标识的”商标侵权行为，而不是原文作者所说的擅自使用他人注册商标的侵权行为。因为雷某仅是印刷瓶盖，并未使用到酒上，不属于在同一种或者类似商品上擅自使用他人注册商标的行为。

　　3.雷某的行为同时构成了非法经营印刷活动和商标侵权，属于想象竞合，根据《行政处罚法》第二十四条确立的“同一行为不得给予两次以上罚款”的原则，应按照“同种处罚只适用一次，不同种处罚并罚，罚款择一重处罚”的原则进行处罚。
　　□福建省宁化县工商局 谢华琪 吴太胜

　　（二）
　　1.《国家工商行政管理局商标局关于商标印制管理范围的批复》（商标案［1997］443号）中指出，商标标识是指附着于商品、商品包装或者容器上，或者与商品一并提供给消费者的带有商标的物质载体。由此可以认定当事人雷某擅自印制的带有B酒业公司的注册商标A的瓶盖属于商标标识，所以，雷某的行为应当认定为“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”侵权行为。

　　2.原文作者认为雷某的行为属于超范围经营，同时违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》的观点不妥。2001年国务院颁布实施的《印刷业管理条例》第三十四条第一款明确规定，违反条例规定，擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的，由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔。雷某在未取得相关许可的情况下，擅自从事印刷带有商标标识的瓶盖的行为，有上述条款明确规制；而且按照“新法优于旧法”的原则，亦不应适用《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》。

　　综上所述，笔者认为，对雷某的处理应该依据《商标法》第五十二条第(三)项和《印刷业管理条例》的相关规定同时定性、合并执行，且只能给予一次罚款处罚。可以作出如下处罚：①责令立即停止侵权行为；②没收、销毁印有“陕西A酒”字样的瓶盖和专门用于印刷经营活动的工具、设备；③没收违法所得，并酌情从重处以罚款。
　　□山东省武城县工商局 吴振飞

　　（三）
　　1.瓶盖是商标标识。《商标印制管理办法》第十五条第二款规定：“本办法所称‘商标标识’是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体。”中国人大网所载的《商标法》释义也写明，商标标识包括带有商标的包装物、标签、封签、说明书、合格证等物品。印有“陕西A酒”字样的瓶盖是与商品配套一同进入流通领域的有形载体，属于酒容器包装物重要组成部分，因此印有“陕西A酒”字样的瓶盖是商标标识。原文作者认为“雷某生产的是瓶盖，而非商标标识”的观点是不正确的。

　　2.如果雷某生产的瓶盖用于自己生产“陕西A酒”，是生产假冒A牌酒行为重要组成部分，其生产瓶盖的行为构成《商标法》第五十二条第(一)项所述的商标侵权行为。如果雷某欲将生产的瓶盖销售给生产假冒A牌酒的企业或个人，则雷某生产的印有“陕西A酒”字样的瓶盖是商标标识，其行为构成《商标法》第五十二条第(三)项所述的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”行为。《商标法》第五十二条第(一)项所述的侵权行为的构成条件是“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，瓶盖和酒不属于相同或类似商品，原文作者在假定雷某欲将生产的瓶盖销售给生产假冒A牌酒的企业或个人时，仍把雷某行为认定为《商标法》第五十二条第(一)项规定的侵权行为是不正确的。
　　□浙江省台州市工商局黄岩分局 吴荣满

　　（四）
　　雷某的营业执照上核准的经营范围是：瓶盖加工（不含印刷）销售，而其生产的瓶盖中，有2箱却印有“陕西A酒”的字样（A为B酒业公司的注册商标，雷某与该公司无委托加工合同），从其实施的行为来看，显然已经违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第九条第一款的规定，属于超越经营范围的行为；同时又属于《商标法》第五十二条第（三）项界定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的商标侵权行为。雷某的行为既违反了《商标法》的规定，又违反了《暂行条例》的规定，属于想象竞合。
　　因此，在该案的定性上，应该确定雷某的行为既违反了《暂行条例》的规定，又违反了《商标法》的规定。在处罚方面，如果合并处罚，则有悖于《行政处罚法》第二十四条“一事不再罚”的原则。从上述两法的处罚种类来看，如果单以《暂行条例》及其《实施细则》的规定予以处罚，则不能对当事人的商标违法行为进行打击，所以笔者认为应根据想象竞合“择重处罚”的原则，按照《商标法》第五十三条“责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款”的规定以及《商标法实施条例》第五十二条“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”的规定从重进行处罚。
　　□福建省明溪县工商局 李 俊 王德生

　　（五）
　　当事人雷某印制有“陕西A酒”字样的瓶盖，A为B酒业公司的注册商标，这里的瓶盖就是商标的载体。但笔者认为还要对当事人雷某的违法事实进一步调查，如雷某印制“陕西A酒”瓶盖是否出售，出售价格，印制数量及流入市场情况等。如果雷某印制的瓶盖没有出售，且数量不大，则其行为构成《商标法》第五十二条第（三）项规定的侵权行为。如果雷某是接受他人委托或出售给其他人，且数量不是特别多，那雷某就和其他人一起构成商标侵权行为。如果雷某印制的瓶盖数量超过两万个，或非法经营额在5万元以上，违反《刑法》第二百一十五条有关规定，构成犯罪，工商部门就应把案件移送司法机关处理。
　　□安徽省淮北市工商局 王 立

　　（六）
　　原文作者认为雷某和他人共同构成《商标法》第五十二条第(一)项规定的侵权行为，笔者对此有不同看法，理由如下：

　　首先，雷某未经B公司许可，将“陕西A酒”字样印在瓶盖上的行为违反的是《商标法》第五十二条第（三）项“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”规定，而不是和他人共同构成《商标法》第五十二条第(一)项规定的侵权行为。

　　其次，虽然当事人雷某超范围经营行为违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条的规定，但雷某将“陕西A酒”字样印在瓶盖上的行为又属于2001年颁布的《印刷业管理条例》第二条规定的一种印刷经营活动，并且《印刷业管理条例》有明确的罚则。按照“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则，当事人雷某超范围经营行为应优先适用《印刷业管理条例》调整。

　　最后，当事人雷某制售“陕西A酒”字样的瓶盖这一违法行为同时违反了《商标法》第五十二条第（三）项及《印刷业管理条例》第七条“国家实行印刷经营许可制度。未依照本条例规定取得印刷经营许可证的，任何单位和个人不得从事印刷经营活动”之规定，是想象竞合。想象竞合的适用原则是“择一重法进行处理”，对照《商标法》及其《实施条例》和《印刷业管理条例》相应的罚则，对擅自从事印刷经营活动的处罚，无论是从处罚种类上，还是在罚款幅度上，《印刷业管理条例》均明显重于对侵犯他人注册商标专用权行为的行政处罚。因此笔者认为，对当事人雷某的行为应适用《印刷业管理条例》第七条定性，依据《印刷业管理条例》第三十四条“违反本条例规定，擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的，由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔，没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备，违法经营额１万元以上的，并处违法经营额５倍以上１０倍以下的罚款；违法经营额不足１万元的，并处１万元以上５万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定进行处罚。
　　□江西省赣县工商局 谢会凯

　　（七）
　　商标标识是指附着于商品、商品包装或者容器上，或者与商品一并提供给消费者的带有商标的物质载体，商标标识包括注册商标标识和未注册商标标识。雷某生产的印有他人注册商标字样的酒瓶盖，是将附着于酒瓶上一并提供给消费者的物质载体，应属于商标标识。

　　雷某生产的是酒瓶盖，并未生产或销售与A商标相同或者类似的商品“酒”，也并未直接在“酒”上使用带有“陕西A酒”的酒瓶盖，所以不能认定其构成《商标法》第五十二条第(一)项规定的侵权行为。笔者认为，雷某在酒瓶盖上擅自印制“陕西A酒”字样，应认定为构成《商标法》第五十二条第(三)项规定的侵权行为。
　　□山东省平度市工商局 陶 萍 李文立

　　（八）
　　笔者认为，印有“陕西A酒”字样的那2箱瓶盖是商标标识。本案当事人雷某未经A商标注册权人B酒业公司的同意，擅自在其生产的瓶盖上印有“陕西A酒”字样，违反了《商标法》第五十二条第（三）项的规定，应依据《商标法》第五十三条及《商标法实施条例》第五十二条规定，对其予以处罚。
　　□新疆维吾尔自治区额敏县工商局 蒋春华

　　（九）
　　笔者认为雷某的行为应按伪造、擅自制造他人注册商标标识定性。

　　原文作者认为该案中的瓶盖不是商标标识是对商标标识的片面理解。因为商标标识是商标的有形载体，凡是带有商标的包装物、标签、封签、说明书、合格证等物品，均是商标标识，且与制造商标标识的材料不相关。因此，该案中的瓶盖也是商标标识。

　　至于当事人雷某无印刷经营范围而私自加工带有A注册商标瓶盖的行为，表面上看构成了超范围经营、擅自从事印刷经营活动、伪造或擅自制造他人注册商标标识3种违法行为，笔者认为应当参照刑罚中的竞合犯、牵连犯的处理方式进行处罚，采取“从一重事从重处罚”原则，优先适用《商标法》处罚。
　　□江西省上栗县工商局 李培明

　　（十）
　　笔者认为雷某的行为属于《商标法》第五十二条第（三）项规定的侵权行为。

　　根据《商标印制管理办法》（以下简称《办法》）第十五条的规定，商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体。同时，根据《办法》第二条的规定，商标标识的制作方式包括印刷、印染、制版、刻字、织字、晒蚀、印铁、铸模、冲压、烫印、贴花等。雷某未经许可擅自在其生产的瓶盖上加印“陕西A酒”字样，此时瓶盖已经不是普通意义上的瓶盖了，它已变成了附有A注册商标的商标标识。显然，雷某的行为属于《商标法》第五十二条第（三）项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”侵权行为。

　　雷某的经营范围是：瓶盖加工（不含印刷）销售。《印刷业管理条例》第七条规定：“国家实行印刷经营许可制度。未依照本条例规定取得印刷经营许可证的，任何单位和个人不得从事印刷经营活动。”该《条例》第三十四条规定：“违反本条例规定，擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的，由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔。”因雷某没有印刷经营业务，违反了《印刷业管理条例》。同时，雷某的行为也属于《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项规定的“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”。

　　综上所述，雷某的行为同时违反了《商标法》、《印刷业管理条例》和《无照经营查处取缔办法》。从雷某的行为来看，最直接的表现是印制了他人的注册商标标识，侵犯了他人的商标专用权，因此应定性为《商标法》第五十二条第（三）项规定的侵权行为。
　　□江西省乐平市工商局 詹顺平

　　（十一）
　　首先，本案中，雷某所生产的瓶盖属于商标标识，故雷某的行为应受《商标法》的调整。

　　其次，雷某在没有与B酒业公司签订委托加工合同的情况下，也没有接受别人的委托，就擅自生产印制了标有“陕西A酒”的瓶盖，构成《商标法》第五十二条第（三）项规定的擅自制造他人注册商标标识的行为。

　　再次，雷某的行为虽然也属于超范围经营，但其行为应是想象竞合。相比而言，商标侵权行为是一个比较重的违法行为，且适用的是属于法律的《商标法》，而《城乡个体工商户管理暂行条例》属于行政法规，在这种情况下，依据法学理论中关于“上位法优于下位法”、“重行为吸收轻行为”的原理，以及《商标法》的处罚幅度较大、措施具体，更有利于保护被侵权人的权益的特点，笔者认为，本案应适用《商标法》进行处理。具体来说，雷某的行为构成了《商标法》第五十二条第（三）项规定的擅自制造他人注册商标标识的侵权行为，应依据该法第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条进行处罚。
　　□山东省单县工商局 宋 健

　　（十二）
　　《印刷业管理条例》第二条规定，本条例所称印刷经营活动，是指经营排版、制版、印刷、装订、复印、影印、打印等活动。本案当事人加工、制造有“陕西A酒”字样瓶盖的行为不是一种印刷活动，因而不构成超范围经营。

　　笔者认为，本案当事人生产的使用“陕西A酒”字样的瓶盖属于商标标识，应适用《商标法》第五十二条第（三）项定性。理由是：《商标印制管理办法》仅调整“依法登记从事商标印制业务的企业和个体工商户”，本案当事人并非依法成立的商标印制单位，因而不应适用该《办法》第十三条的规定处罚，而是构成《商标法》第五十二条第（三）项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识的”侵权行为，并非原文所说的《商标法》第五十二条第(一)项的侵权行为。
　　□江西省萍乡市工商局 曾祥敏

（中国工商报提供）　　

有效机制尚未形成作者权益不容忽视　　

　　记者在中国音乐著作权协会(下称音著协)官方网站上看到了该协会公布的关于使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准。该标准分为现场表演和机械表演，主要适用于音乐会、演唱会、卡拉OK、酒吧、咖啡厅等，并详细列举了收费标准。不过，音著协一位不愿透露姓名的负责人告诉本报记者，该标准只是供使用者参考，具体数额应以双方实际协商为主。“近年来，为维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益，音著协为音乐使用者提供了使用许可流程及付费标准作为参考，并将收取的使用费分配给著作权人。遇到侵权行为，还会为会员积极维权，并向著作权行政管理部门申请行政处罚或提起法律诉讼及仲裁等。”该负责人告诉本报记者。　　

　　然而，许镜清认为，音著协并没有起到监管作用。“入会后，音著协每年向我支付两笔著作权使用费，这些费用都是作品使用者主动支付给音著协的，而对于诸多侵权行为，音著协并未出面替我维权。”许镜清表示。　　

　　“版权本身就是开放性的，并且国内还没有建立有效的收费机制，大家的付费观念薄弱，侵权行为比较容易发生。”周亚平说，对于权利人而言，应加强自身作品的监护，提高著作权法意识。与此同时，相关部门也应该加大对版权侵权行为的执法力度。“在一些著作权保护较好的国家，都有一套比较规范的作品使用流程，相关职能部门会对音像作品的使用情况进行监控并收费，定期向著作权人发送财务报表。正因为如此，国外才能不断涌现出优秀的作曲家。国内也应加强对侵权行为的打击力度，保护权利人合法权益，激发音乐人的创作激情，促进音乐产业的长久发展。”周亚平建议。（知识产权报　记者　王康　实习记者　冯飞）