案情简介

原告台山港益电器有限公司（以下简称港益公司）诉被告广州第三电器厂（以下简称第三电器厂）、北京谷翔信息技术有限公司（以下简称谷翔公司）侵犯注册商标专用权。港益公司经商标注册人独家授权许可，拥有绿岛风Nedfon中英文文字组合商标（第1211271号）的专用权。第三电器厂向谷翔公司google.cn网站的关键词业务代理商购买了“绿岛风”关键词广告。公证证据显示，通过google的搜索引擎，输入关键词“绿岛风”进行网页搜索，搜索结果第一页的左栏第一项显示的是港益公司的名称及网页链接“台山港益电器有限公司”，但右栏赞助商链接第一项显示的却是“绿岛风——第三电器厂”及链接“www.gzmeihao.com”还有网页介绍，内容为：“30年的专业创出专利产品，净化空气，通过ISO9000：2000质量认证，健康环保。”根据搜索结果，点击“绿岛风——第三电器厂”，可进入第三电器厂的网页。该网页内没有出现“绿岛风”字样，每一页面上方标有“meihao”、“广州第三电器厂”等字样，页面内容为第三电器厂生产的空气幕产品的情况。

诉辩观点

港益公司起诉称，两被告共同侵犯其注册商标专用权。一审法院认为，第三电器厂使用“绿岛风”作为其网站的关键词，构成对港益公司享有专用权的第1211271号注册商标的侵权，应承担相应的赔偿责任。

一审判决后，港益公司不服，提起上诉称：1.“绿岛风”关键词是谷翔公司与第三电器厂共同选定的，一审法院认定关键词“绿岛风”系第三电器厂单独选定不当。2.一审法院对谷翔公司的责任认定错误。谷翔公司因不履行广告审查义务而构成帮助侵权行为。一审判决既已认定谷翔公司经营的“关键词广告”业务属于广告，又否认其作为广告经营者的审查义务，二者自相矛盾，属于适用法律错误。谷翔公司在经营“关键词广告”服务时，有义务且有能力进行审查，以保证“关键词广告”业务健康有序运营，一审法院判决谷翔公司不承担民事责任，将“关键词广告”服务置于法律的监管之外，让侵权者得以借助“关键词广告”实施侵权行为。3.一审判决的赔偿数额偏低。

第三电器厂上诉称：1.选定“绿岛风”作为搜索关键词系时代赢客公司和谷翔公司所为。2.一审法院多处认定事实错误。3.自己的行为不构成商标侵权，一审法院适用法律错误。本案不存在《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商标权侵权行为中的任何一种。4.一审判决的赔偿数额明显偏高。

谷翔公司则辩称：1.第三电器厂确系涉案关键词“绿岛风”的选定者和使用者，时代赢客公司系根据第三电器厂的口头指令通过时代赢客公司的服务邮箱选择设定了上述关键词，一审法院对此认定正确。2.关键词搜索服务不是广告，谷翔公司不应当承担广告经营者的审查义务，且该项服务的性质与港益公司主张商标权无关联性，不审理该事实并不影响港益公司权利的维护。搜索引擎服务是互联网新的技术条件下的一种增值服务，这种服务是在《广告法》等广告法律法规实施很长时间之后才兴起的，与传统广告最大的区别在于互联网的搜索服务只是提供一种技术性的链接，搜索服务商并不在自己的网页上展示广告内容，关键词需要推广的内容由推广者在自己的网页上控制和推广。互联网新技术所带来的增值服务不应简单套用传统法律的规定。谷翔公司认为其不应承担审查义务，若谷翔公司对该项服务承担审查义务，是浪费社会资源，将抑制和打击互联网行业的创新和发展，过多束缚服务商，将导致其难以为社会提供高效、快捷的服务，从而阻碍网络经济快速发展。3.本案不存在商标侵权行为。首先，关键词“绿岛风”与港益公司主张商标专用权的商标不近似。港益公司主张的“绿岛风Nedfon”是主体部分为Nedfon，中文部分“绿岛风”字体很小，港益公司的域名是Nedfon.com，用意是突出Nedfon，而不是“绿岛风”。其次，互联网搜索只是提供关键词的入口，并不标明产品或服务的来源，也不具体指向某一产品或服务，与《商标法》指出的商标侵权行为存在本质区别，搜索服务商的业务性质与是否构成对港益公司商标权的侵犯没有关联。4.谷翔公司不应当承担民事责任。

法院意见

一审法院认为：

港益公司依据与商标注册人签订的独家授权许可，依法享有第1211271号绿岛风Nedfon中英文文字组合商标的商标专用权。本案的争议焦点在于：1.谁是被控侵权行为的实施者，2.被控侵权行为是否《商标法》意义上的商标使用行为，3.第三电器厂、谷翔公司是否构成侵犯港益公司商标专用权行为。

对于第一个争议焦点，一审法院认为，第三电器厂通过时代赢客公司订购在google.cn网站的“Google AdWords”服务，从双方签订的购买订单可以看出，时代赢客公司是根据被告第三电器厂提供的信息提供相应服务的。通过“Google AdWords”服务的流程可以看出，订购该服务的客户可通过其账户对关键词的选定等情况进行管理，可见关键词的选定权利在于第三电器厂。选定关键词的目的在于使互联网的使用者在进行搜索时更容易找到与其相关的链接，而作为代理商的时代赢客公司并无擅自选定、变更第三电器厂的关键词的企图和必要。因此，该行为的受益人只能是第三电器厂，故可认定第三电器厂是被控侵权行为的实施者。

对于第二个争议焦点，本案中的被控侵权行为是否属于广告宣传行为，是这个争议焦点的首要问题。谷翔公司作为google.cn网站的经营者，其经营的业务范围包括通过google.cn网站发布互联网广告，实质上是提供连线服务的网络服务提供者。“Google AdWords”服务是向企业或商家提供Google AdWords关键词广告的，作用就在于使互联网使用者可以方便地找到订购该服务的企业或商家的网站链接，就是让更多的用户可以关注到这些企业或商家的信息。《广告法》规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”可见，本案的被控侵权行为虽然有别于以往传统形式的广告行为，但其实质上仍然是一种通过特定媒介“广而告之”的广告行为。那么，第三电器厂以“绿岛风”作为关键词，并以“绿岛风——第三电器厂”将两者联系在一起的形式出现在搜索结果中是否属于将商标用于广告宣传的行为，则是这个争议焦点的关键问题。首先，从第三电器厂的主观角度来看，本案中，港益公司据以主张权利的是第1211271号注册商标，该商标是由经过字体修饰的中文“绿岛风”与英文“Nedfon”两部分组合而成的商标。该商标中文部分的“绿岛风”并不属于叙述词，而是属于臆造词。第三电器厂作为生产与港益公司同类产品的企业，使用该关键词显然出于“搭便车”的目的，其希望互联网的使用者（即潜在的客户）在搜索“绿岛风”这一关键词时可以找到其网站的链接，并在网站链接中采取“绿岛风——广州第三电器厂”这样的表述方式，希望混淆消费者对于绿岛风商标的出处的认识。其次，从相关公众对于“绿岛风”的理解角度来看，虽然第1211271号注册商标中占较大比例的部分是英文“Nedfon”，而中文部分的“绿岛风”所占的比例比较小，但是，对于中国的消费者，按照注意习惯来说，更关注的仍然是商标的中文部分。因此，当互联网使用者通过互联网的google搜索引擎输入“绿岛风”搜索到被告第三电器厂的链接时，会对港益公司的注册商标的出处产生混淆与误认。因此，被控侵权行为应视为《商标法》意义上的商标使用行为。

对于第三个争议焦点，根据上述两个争议焦点的分析，一审法院认为，第三电器厂使用“绿岛风”作为其网站的关键词，已构成对港益公司第1211271号注册商标的商标侵权行为，应承担相应的赔偿责任。

二审法院认为：

港益公司因获得独占使用许可而享有的该注册商标独占使用权受到法律保护。本案二审争议焦点为：1.关键词“绿岛风”是何人选择设定的。2.关键词搜索服务是否属于广告，谷翔公司对此是否有审查义务，该问题与商标侵权判定有否关联。3.第三电器厂及谷翔公司的行为是否构成商标侵权行为。4.一审判决确定的民事责任是否适当。

针对以上争议焦点，二审法院的观点如下：

1.一审法院认定关键词“绿岛风”是第三电器厂选择设定的判决正确。

2.谷翔公司提供的“关键词广告”服务系一种新型的网络广告，谷翔公司作为广告经营者应当对广告主第三电器厂上载的广告内容进行审查，该问题的判定与商标侵权判定有关联。

问题一：关键词搜索服务是否广告。港益公司认为关键词搜索服务是广告；第三电器厂和谷翔公司认为关键词搜索服务不是广告，谷翔公司还认为关键词搜索服务是新的技术条件下的一种技术链接，是一种网络增值服务。根据法院查明的事实，谷翔公司在其网站上多处陈述其服务系“Google AdWords关键字广告”，且在其网站及其代理商时代赢客公司与第三电器厂签订的合同文本上也多处有“推广您的产品和服务”等字样。第三电器厂用以推广其产品的网站通过这种广告模式，使得相关公众（网络用户）能在海量信息中快速地查找到该网站，从而使网络用户能了解并选择其产品，即推广其产品。谷翔公司提供的这种服务正是依赖新兴的网络技术手段使得广告的目的得以达到，谷翔公司通过提供这种服务收取了第三电器厂的费用，获得了广告收益。正如谷翔公司在自己的网站上所宣传的一样，“关键词广告”有诸多便捷，例如“广告覆盖面广：在Google和众多合作伙伴网站上推广您的产品和服务。锁定目标客户：让对您的产品和服务感兴趣的客户轻松找到您。有效控制花费：仅当有人点击您的广告时，您才需要付费，便于控制成本”。正因如此，该种广告比已有的网络广告更具市场竞争力。综上，对该问题法院采纳港益公司的意见，一审法院对该问题的认定正确。

问题二：谷翔公司是否有审查义务。港益公司与第三电器厂均认为谷翔公司对于关键词的设定应当负审查的义务；谷翔公司认为其不应当承担审查义务，若谷翔公司对该项服务负审查义务，是浪费社会资源，将抑制和打击互联网行业的创新和发展，过多束缚服务商将导致其难以为社会提供高效、快捷的服务，从而阻碍网络经济快速发展。根据《广告法》第二十七条的规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。谷翔公司作为广告经营者应对广告主第三电器厂的广告内容进行审查。国家鼓励互联网行业积极创新，鼓励其通过提高技术水平和经营管理水平来提升行业竞争力。随着互联网的迅猛发展，网络用户要在海量信息中寻找自己所需要的信息如同大海捞针，而搜索引擎作为快捷检索信息的网络工具被网络用户广泛使用，为广大网络用户带来便捷。关键词广告本身是技术创新和经营管理创新的产物，其以搜索引擎技术发展为基础，网络环境下技术和服务的创新和发展绝非脱离法律监管的理由。谷翔公司的该意见无理，法院不予采纳。

问题三：判断谷翔公司的审查义务与商标侵权判定有否关联。港益公司认为谷翔公司负有广告经营者的审查义务，可认定其构成商标侵权行为帮助者；谷翔公司认为关键词搜索服务的业务性质与其行为是否构成对港益公司商标权的侵犯没有关联；第三电器厂对该问题没有提出意见。根据《广告法》第四十七条第（五）项的规定，广告主、广告经营者、广告发布者有其他侵犯他人合法民事权益的，依法承担民事责任。据此，广告经营者对于广告主发布的广告侵犯他人商标权的应当依法承担民事责任。谷翔公司是否有审查义务与本案商标侵权判定当然有关联。综上，港益公司关于该问题的意见法院予以采纳，谷翔公司关于该问题的意见法院不予采纳。

3.法院认为，第三电器厂的行为应当认定为商标侵权行为，依法应当承担民事责任。谷翔公司的行为客观上对第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助，依法应当承担民事责任。

港益公司认为谷翔公司行为构成商标侵权，涉案的侵权行为因为谷翔公司的人为控制而得以实施，侵权结果因谷翔公司的积极配合和协助得以实现并扩大，其行为构成侵权，依法应当承担民事责任。一审法院对此不予认定不当。

一审法院对于第三电器厂的行为系商标侵权行为的认定及说理，二审法院予以认可。至于第三电器厂就该问题的上诉意见，二审法院认为我国商标法体系对于商标侵权行为采取列举式，《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条列举了各种商标侵权行为，其中《商标法》第五十二条第（五）项中规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”属侵犯注册商标专用权，该条款的目的在于立法者考虑到社会生活的多样性，以免列举不全，允许根据社会生活的发展变化对于给他人注册商标专用权确实造成其他损害的行为，依法认定为商标侵权行为，以弥补列举式立法的不足。随着网络技术的发展，在网络环境下发展了多样化的商标使用模式，与此同时在网络环境下也出现了多种新的侵权形式。对于新的侵权形式人民法院有权根据《商标法》第五十二条第（五）项的规定予以制止，以维护生产经营者及消费者的利益，促进社会主义市场经济健康有序发展。

针对谷翔公司对该问题提出的上诉意见，法院认为谷翔公司的行为不是商标侵权的直接实施者，但是作为广告经营者其没有履行审查义务，依法应当承担民事责任。且根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。谷翔公司的行为作为广告经营者未尽审查义务，对广告主发布的侵犯他人商标权的行为应当依法承担民事责任；其行为客观上帮助了商标侵权行为的实施，依法应当负连带责任。

一审法院认为：“被告谷翔公司作为google.cn网站的经营者，因其对被告第三电器厂在‘Google AdWords’的网络信息不具备编辑控制能力，对该网络信息的合法性没有监控义务。”二审法院认为，一审法院对该问题适用法律不当，法院依法予以纠正。

4.针对一审判决确定的民事责任是否适当的问题，二审法院认为一审法院对该案的最终处理结果不适当。

关于谷翔公司的责任认定问题，事实上一审法院也已经确认了谷翔公司停止侵权行为的合理性。从定性上而言，谷翔公司的上述行为仍然构成商标侵权行为，当与第三电器厂共同就停止侵权承担连带责任；由于谷翔公司已经主动承担了相应的民事责任，故而不当再判令停止侵权。一审判决认定谷翔公司行为性质属于适用法律不当，法院依法予以纠正。第三电器厂行为系商标侵权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并依法承担港益公司为制止侵权支出的合理费用及赔偿损失。谷翔公司对第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助，谷翔公司已经主动承担了停止侵权的民事责任，第三电器厂的侵权行为无法再继续实施，故法院不再判令停止侵权。但就赔偿损失及合理费用的负担问题，仍旧应当由第三电器厂和谷翔公司共同承担连带责任。至于赔偿损失及合理费用的承担的具体数额，法院认为一审法院已经查明并认定合理费用共计19569元，一审法院仅酌定赔偿数额21000元明显偏低。但本案侵权行为持续的时间短，而且根据后台记录谷翔公司已经停止了向第三电器厂提供该项服务，故港益公司要求50万元赔偿明显过高，法院不能支持。法院综合考虑二审发生的费用以及根据商标的知名度、侵权的时间和情节等，酌情确定赔偿额为人民币5万元。

判决结果

一审法院判决：1.被告广州第三电器厂赔偿台山港益电器有限公司经济损失2.1万元。2.驳回台山港益电器有限公司的其他诉讼请求。

二审法院判决：1.维持广东省广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决主文第二项以及一审案件受理费分担部分的判决内容。2.变更广东省广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决第一项为：广州第三电器厂、北京谷翔信息技术有限公司共同赔偿台山港益电器有限公司经济损失及合理费用人民币5万元。